陈瑞华刑事辩护 陈瑞华:刑事诉讼中的有效辩护问题

为什么上级法院可以无效辩护为由制裁下级法院呢?原因其实很简单。假如无效辩护确是由律师的失职行为所造成的,那么,原审法院没有对律师的失职行为加以制止,这本身就属于一种程序上的不作为,对于被告人无法获得有效辩护是有责任、有过错的。又假如无效辩护是因为原审法院或检察机关阻挠律师辩护的行为而造成的,那么,原审法院或检察机关本身就剥夺了被告人获得有效辩护的宪法权利,其行为就属于一种直接的违宪行为。

当然,这种以无效辩护为根据撤销原审判决的制度,除了对原审法院具有制裁效果以外,更主要的是发挥了对被告人实施宪法救济的功能。美国联邦最高法院根据联邦宪法第六修正案,将被告人获得律师帮助的权利解释为“获得律师有效帮助的权利”。

既然如此,这一宪法权利一旦无法实现,那么,作为宪法性侵权行为受害者的被告人,究竟应获得怎样的救济呢?在这一问题上,联邦最高法院通过判例法建立了无效辩护制度,为被告人提供了一种新的救济机制,那就是将那种无法维护有效辩护的预审判决予以撤销,使其不具有法律效力。

三、中国的有效辩护制度

近年来,伴随着刑事辩护制度的逐步发展,越来越多的中国学者开始关注有效辩护问题。一些介绍、分析和评价有效辩护制度的论著开始出现。{7}{8}总体上,法学界对有效辩护制度大都做出了肯定评价,并提出了在中国刑事诉讼中引入这一制度的构想。

但是,美国联邦最高法院将获得有效辩护视为被告人的基本宪法权利,并通过判例法将宪法第六修正案视为这一权利的宪法渊源。这显然与中国法律制度的情况有所不同。不仅如此,该法院还确立了无效辩护的具体标准,并将无效辩护与程序错误视为撤销下级法院判决的两种独立依据。

这也属于美国法的特殊制度安排。因此,动辄强调引入有效辩护制度的必要性,或者提出建构中国有效辩护的理论设想,这其实都是带有一厢情愿的研究态度。

其实,在我国没有也尚未建立有效辩护制度的情况下,研究者更应该做一个制度的观察者和现实的思考者,在中国的制度变迁中发现引入有效辩护制度的可能性。在以下的论述中,笔者将结合中国近年来法律制度的变化,发现有效辩护制度在中国发育的迹象,并对这种制度的发展趋势做出预测。

(一)律师法的发展与反思

在20世纪80年代,律师曾经被中国法律定位为“国家法律工作者”。1996年,律师法将律师身份改为“社会法律工作者”,而2007年律师法则将律师界定为“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。

这种对律师职业的法律定位,明确了律师的法律服务人员的职业属性,使得律师在辩护活动中可以独立于行政机关、司法机关,而将忠实于委托人的利益作为最高职业目标。与此同时,律师法还要求,申请律师执业,应当通过国家统一司法考试,并在律师事务所实习满一年。

作为中国建立的一种通过率最低的国家考试,统一司法考试为律师执业提出了较为严格的专业条件。不仅如此,律师法还对律师忠实于委托人利益问题提出了一些特殊的要求。

例如,律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护。再如,律师对在职业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。又如,律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或其近亲属有利益冲突的法律事务。

律师法对律师执业所确立的上述规则,无疑为律师从事高质量的辩护工作,奠定了法律基础。但是,从律师辩护的现状来看,律师法所确立的律师执业规范,以及旨在调整律师与委托人关系的规范,还存在着一系列问题。这些问题假如得不到解决的话,律师辩护的质量将很难得到提高,所谓的“有效辩护”也将是一句空话。

影响律师辩护质量的第一个因素是律师的执业条件。迄今为止,任何人只要取得了本科学历,就可以报考国家统一司法考试。这就意味着,大量没有受到系统法律专业训练的人士,通过短期的法律集中培训,通过了司法考试,就可以取得律师资格。

不仅如此,取得律师资格的人只需要经过一年的律师事务所实习,就可以取得执业证书,并进而接受委托担任辩护人。相对于英美律师同行而言,中国律师不需要经过学徒式的实务研习,没有取得太多执业经验,就可以从事包括辩护在内的律师业务了。

而与大陆法国家的律师同行相比,中国律师也没有在司法研修机构学习法律实务的经历,没有法官、检察官、律师的实务指导,更无法经受带有实务能力检测性质的第二次司法考试。这种在法律专业训练和实务研习两个方面的不足,最终对律师辩护水平造成消极的影响。

可以说,很多律师在接受委托后确实具有敬业精神,但是专业训练方面的先天不足,以及对辩护实务的生疏,导致他们很难提出有理有据的辩护意见,更谈不上说服法官接受其辩护观点了。

影响律师辩护质量的第二个因素是律师与委托人的关系。律师法尽管也要求律师忠实于委托人的利益,但是,该法对律师提出了与法官、检察官较为相似的执业要求。例如,律师法要求律师维护当事人的“合法权益”,维护法律实施,维护“社会公平和正义”,律师执业要“以事实为根据,以法律为准绳”。

这些执业规范使得律师要承担一些混同于法官、检察官的职业伦理规范。又如,律师从事刑事辩护活动,只服从事实和法律,独立提出辩护意见,“不受当事人意志的限制”。

这就等于鼓励辩护律师发表与被告人不一致的辩护意见,甚至允许律师在被告人不认罪的情况下,当庭发表同意法院定罪但建议量刑从轻的辩护意见。这种所谓的“独立辩护人”理念,经常造成律师与委托人辩护观点的冲突,甚至导致律师在法庭上发表不利于、有悖于委托人意思、损害委托人利益的“辩护意见”,以至于变成了事实上的“第二公诉人”。

而律师在不与委托人沟通的情况下,擅自发表与委托人不一致甚至相互矛盾的辩护意见,这势必违背了律师作为法律代理人的职业伦理,无法忠实于委托人的利益,造成当庭辩护效果的相互抵销。{9}用美国法的语言形容,这构成典型的“无效辩护”。

影响律师辩护质量的第三个因素是律师惩戒制度。律师法对律师私自收费,存在利益冲突,损害委托人利益,与法官、检察官进行不正当接触,提供虚假证据,扰乱法庭秩序等行为,确立了惩罚性的法律后果。但是,对于律师在辩护过程中不尽职、不尽责、不尽力的行为,却没有建立专门的惩戒规则。

结果,很多律师在接受委托或者指定担任辩护人之后,不去会见,不去调查核实证据,不做阅卷摘要,也不进行其他方面的庭前辩护准备工作,而是提交一份十分简单、粗糙的辩护意见,在法庭辩论阶段宣读一遍即告结束。

这种普遍存在的轻率辩护,不仅对法庭难以产生任何实质性的影响,也白白浪费了一次宝贵的辩护机会。而对于这种不尽职尽责辩护的常态,律师法竟然没有确立任何有针对性的法律后果。

(二)刑事辩护制度的改革与反思

从1979年我国颁布第一部刑事诉讼法,经过1996年刑事诉讼法的修改,再到2012年刑事诉讼法的再修改,我国已经颁行过三部刑事诉讼法。可以说,每一次刑事诉讼法的修改,都带来了刑事辩护制度的改革。在2012年刑事诉讼法实施之后,律师的辩护范围和诉讼权利得到了空前的扩大。

首先,律师可以在侦查阶段、审查批捕环节、审查起诉环节介入诉讼程序,当面向侦查员、负责批捕的检察官以及负责审查起诉的检察官发表辩护意见,而且还可以将书面辩护意见提交给这些官员,要求后者将辩护意见载入案卷。

其次,律师可以参加法院组织的庭前会议程序,就回避、证人出庭、排除非法证据等程序争议问题发表意见,说服法官做出有利于被告人的决定。再次,律师自侦查阶段开始,获得了无障碍会见权,除法定案件之外,不经办案机关的批准,即可会见在押嫌疑人;侦查人员在律师会见时不得在场,也不得监听,律师与委托人会谈的时间和内容不受无理限制;自审查起诉之日起,律师会见在押嫌疑人、被告人时,可以向他“核实有关证据”,这意味着律师会见时可以携带相关证据材料,并让嫌疑人、被告人查阅。

复次,案件进入审查起诉阶段,律师可以到检察机关全面查阅案、摘抄、复制卷证据材料,而在开庭前,律师还可以到法院查阅、摘抄、复制全部案卷材料。

最高法院和最高检察院的司法解释还允许律师采用拍照、扫描等电子复制方法。最后,刑事诉讼中法律援助的范围得到了扩大,除了被告人为聋哑盲人、未成年人、精神病人的案件以外,被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件,也被纳入法律援助的范围。

办案机关指定律师辩护的阶段也由原来的审判阶段延伸到侦查和审查起诉阶段。不仅如此,证人、鉴定人、专家辅助人出庭作证制度的确立,二审法院开庭审理的案件范围的扩大,最高法院死刑复核程序的改革,也使得律师获得了更多的发表辩护意见的机会。[1]

2012年刑事诉讼法在刑事辩护制度方面发生的变化,对于律师发挥更大的作用提供了法律依据。但是,这些改革措施只是为律师有效辩护提供了一种制度上的可能性,使得律师在辩护方面获得更大的程序空间。至于律师能否利用好刑事诉讼法提供的诉讼权利和程序保障,为委托人提供有效的法律帮助,则更多地取决于辩护律师的专业素质、辩护经验和职业操守。

遗憾的是,迄今为止,立法机关所关注的主要是律师诉讼权利的扩大,而没有将规范律师与委托人之间的法律关系、督促律师尽职尽责地从事辩护活动,作为刑事辩护制度改革的重要课题。

在辩护律师与委托人的沟通和协商方面,刑事诉讼法既没有对律师提出一些强制性的要求,也没有为这种沟通和协商提供程序上的保障。没有律师与委托人之间的充分沟通,律师既无法全面获知案件的信息,也无法就辩护思路与委托人进行协商,遇有辩护观点发生分歧的时候,双方也无法协调立场,消除误会,形成协调一致的辩护思路。

但遗憾的是,实践中经常出现律师很少在庭前会见在押嫌疑人、被告人,法庭上则发表与被告人不一致的辩护意见。而在律师与委托人当庭发生辩护观点的分歧时,法庭也不同意做短暂的休庭,也不给予律师与委托人私下沟通的机会。

结果,辩护律师与被告人一旦发生辩护观点的冲突,法庭一般都视若无睹,任由这种分歧发生并持续到庭审结束。这种辩护律师与委托人沟通不充分的情况,造成了两者当庭“自说自话”的问题,使得两者的辩护观点相互抵销,很难对法官产生较强的说服力。

而从法庭布局来看,我国刑事法庭将被告人的座位置于审判席的正对面,而远离辩护律师的坐席。可想而知,那位身处围栏之中、背后有法警监视的被告人,无论如何也无法与辩护律师当庭进行沟通和协商。这与民事法庭上当事人与诉讼代理人相邻而坐的强行向成了鲜明对比。

其实,既然法庭审判的对象是刑事案件,既然被告人是享有辩护权的诉讼主体,而不是被动接受法院惩罚、消极等待法院定罪的诉讼客体,那么,被告人就应拥有与辩护律师进行当庭协商的物理条件。刑事诉讼法对被告人与辩护律师的当庭沟通和协商不提供任何实质上的保障,而是单纯地扩大辩护律师的诉讼权利,这种诉讼权利的扩大又能在多大程度上发挥作用呢?