冯象清华演讲:在熊中为熊 在鸟中为鸟

【大家讲坛第12期】 题目:“在熊中为熊,在鸟中为鸟”——漫谈法学教育 主讲人:清华大学梅汝璈法学讲席教授 冯象 时间:2009年11月9日(周一) 19:30 地点:明理楼模拟法庭 主办:清华大学法学院学生会 来北京才一个月,碰到的同仁、家长和有识之士,谈到教育都痛心疾首。

前几天天钱学森先生逝世,媒体报道也是强调他那一句话,没有一所大学能够按照培养科学技术人才去办学。他说得很直白:这是当前中国很大的问题。

现在大家都怪罪教育体制。这自然是不错的,一边是应试教育,一边是产业化、官僚化、量化的办学,教育和学术伦理在沦丧,已经到了疯狂的地步。但这在在业内人士、教育部门,绝非什么新近的发现。所以抱怨归抱怨,其实是无须继续评论的。

今天就谈谈法学教育在这个恶劣大环境下,面临的一些特殊挑战,以及我们力所能及的一些对策、改革的路向。 1 不以美国法学教育为蓝图 本来恢复法律教育以后目标是建立一个法律的职业化队伍,形成一个职业化的共同体,30年的时间并不短,但这个共同体建立得并不好,其中一个重要原因就是职业化的门槛很低 今天法学在“文革”结束后的恢复建设,是30年来法治建设的一个有机组成部分,在这个意义上是非常重要的。

法学院的教育虽然只是一个专业化的训练,但也有一些问题。 标准教科书不是讨论现实生活中的法律状态,而往往讨论的是应然的、超越现实、理想化的架构方式。这个理想跟美国有关系。我们的法学教育也往往直接间接提到或关注美国的法学教育,看上去是一种比较方法充斥论文的写作、学者的论述、学生的思考,甚至影响到社会上。

很多论文、教书一般开始都是美国怎么规定、法国、日本、德国怎么规定,到了最后一章才是中国怎么规定,提几点建议。

具体问题还没讨论,就结束了。 美国与中国的法学教育有根本的差异,至少在目前很难拿来比较,或许说作为一个目标来套用。美国的法学教育是单一的研究生教育,全部课程围绕一个学位来进行。

中国正好相反。1980年代刚恢复时基本也是以单一本科教育为主,到1990年代设法律硕士以后,学位就多样了,固然可以吸引各种各样背景的人进入法律行业,但却把原本的设置搞乱了。 就像中国政法大学教授方流芳教授指出的,在现在的中国,法学的第一学位可以是任何一个阶段的学位(本科、硕士或博士),一个人可以从任何阶段进入法学教育。

法律资格考试(司法考试)也不需要法学专业,整个行业门槛变得很低,职业化受到阻碍。

本来恢复法律教育以后目标是建立一个法律的职业化队伍,形成一个职业化的共同体,30年的时间并不短,但这个共同体建立得并不好,其中一个重要原因就是职业化的门槛很低,不同的阶段都向外开放,这样的教育制度太繁复,还促成很多不规范作法。

到1990年代末扩招,一下把就业市场搞乱了。现在很多学校,法学专业的就业很不好,并且由于就业压力、法律就业市场接近饱和,大部法学院毕业生流向非法律职业。 这就逼着考虑法学教育作出相应调整,不仅是一般的法学院校,北京最好的法学院,即使是像清华、北大法学院,也面临相当的压力和多元化市场的需要,更不要说法治建设本身的需要了。

换言之,中国特色法治建设需要,并不是以美国为蓝图的,也不是以美国的法学教育为蓝图的。

因此我们对法学教育的想像,必须调整,必须考虑到我们所在社会的需要。 这样的情况下,我们是否可以考虑把必修专业课份量缩减点,淡化分科过细,而强调一种通才教育、能力教育,这点倒是跟美国法学教育借鉴的。

美国的法学教育是不分专业的,学生愿意注重哪个方面是自由的,学校本身没有要求,毕业后招聘部门也不会问学生的专业,大家认为这不是问题。专业化训练应该是毕业以后进行,毕业前三年是基础课和任何专业的选修。

我觉得中国的法律教育也可以考虑这点, 除了通才化教育原因,还有就是现在法学教育过于繁琐,既然有法律硕士,同本科的法学教育实际上是重复的,还不如把本科的教育通才化,淡化它的专业色彩,使得本科在思路方面比较广,在法律硕士方面也可以强调专业性、学生的背景不一样,加以区别,而不是仅仅是名称不一样。

它倒不一定说是通识教育,而是一种通才训练,可以更多地做些调查,而将专业色彩淡化。中国的专业化实际是从解放后开始,解放前没有这么厉害,解放后受苏联影响,也因为工业化建设需要设立了很多专业,在那个时代,高速发展改变一穷二白是必要的,跟当时的国家需要有关。

但现在市场经济、改革开放已经30年了,让年轻人过早地进入专业化范围,不利于长远的培养。

2 概论式开课有僵化危险 法律重要不仅仅因为它是一种专业,可以赚钱,法律同时是公民素质的一部分,在这个意义上,法律教育也需要比较宽,需要打通各个部门法的考虑,尤其是与宪法的关系 目前法学院设科方式为概论式,一般的基础课、专业课都是概论,给出些概念、条款、标准解释、案例,背着考过就完事了。

此前有学生跟我说过,他平均每门课花一个星期就能对付,一学期大部分时间也不用上课,可以看其他的书,听其他的课。

我觉得很有道理,在目前这种制度下,这种概论为主、一般是立法导向的教学方式下,可能还算是一种比较好的方法,即它的课程量大概相当于一个用功学生一个星期的工作量。

但也同时暴露出问题,不仅仅是教育,还跟改革开放以来法学的发展过程有关。上世纪70年代末80年代初,等于是从空白状态开始立法,很多学者很早就介入、考虑立法,都参考现有学说来提出立法建议、评论立法草案,因此这种思维定势,像中学教科书一样把一个显而易见的道理用不同的话再说一遍。

这样对智力的挑战的确不高。这样的教育模式一旦形成传统,就有僵化的危险。学生一代代面临不同的问题,国家的制度、司法实践的问题也层出不穷,不会限定在教科书的范围内。

如何改变这种状况呢?一是尽量引导学生去探索社会当中的真问题。像王亚新老师(清华大学法学院教授)做的社会调查,到各地、到基层法院做调查把数据搜集上来,把问题跟在课堂上学到的东西对照,这样的知识才有用。

不然每门课一个星期,毕业后就还给老师了。目前这种情况让我想起美国的神学院的教学,主流神学院的教学实际上不是以宗教思想为主的,是非常学术化的。但毕业后除了当学者的,很多神学院毕业生都把学到的还给老师了。

而我们正好相反,在学校里受意识形态熏陶,培养一种对普世价值的信仰、以为自己就要到美国了的幻想,事实远非如此。 我们老是这样教不好,在这两年中国经历了那么多灾难、危机、流血之后,我想我们的青年一代肯定不会这么思考,他会看到我们中国的现状,他肯定不会满意现在这样的教育。

这种情况下,我们是需要改革的。 除了改革教育,还要鼓励学生从事各种各样的社会活动和工作,包括下基层锻炼,做法律援助、公益事业、政府部门的工作,使得法律教育变成一种真正的公民教育。

法律重要不仅仅因为它是一种专业,可以赚钱,法律同时是公民素质的一部分,在这个意义上,法律教育也需要比较宽,需要打通各个部门法的考虑,尤其是与宪法的关系。

中国的宪法是活的宪法,不是高高在上的东西,但是在大部分诉讼法和部门法的课程教学是跟宪法脱节的,但法律规定宪法是根本大法,是存在于所有的法律规范之下的基石,这不仅仅是纸面的表述,还有学说、规范和百姓的期待,如果连这种期待都不讲,怎么可能理解宪法。

所以在课程设置上,要尽可能减低教条主义的倾向,不能把教育变成一个个考试科目。 3 有些能力法条里学不到 法律教育不是要翻天覆地的改革,大的体制改革不是一所法学院、一个老师能立刻作出贡献的,这取决于很多方面的努力 如果在学习当中容忍这种过度的专业化和教条,容忍在几年时间学会一套话语,但又必须懂得社会上的那套,这就变成人格分裂了。

我们不得不学会一套话语进入学术领域,但是在实际工作中,又必须明白,这套东西不起作用,另外一套东西起作用。 这造成的后果可能是在决策时无法坚持己见,向不好的东西低头。这些东西不是改革开放以后才有的。

现在很多学者喜欢讨论民国时期的法学,一方面是想回顾历史,另一方面法学界确实受民国时期影响很大,尤其是民法方面。 我看过南京大学张仁善教授一篇研究民国时期法制精英的法制思想的文章,写得很不错,里面专门有一大段讲这些法律精英的问题,说他们言行不一,分裂人格的问题,他没用这个词,但我认为如此。

王宠惠是民国时期最优秀的法学家之一,他一直做到外交部长,还起草了宪法,但1931年中华民国训政约法时候,蒋介石提要以党治国,司法党化,这与法学界精英们论述的法治背道而驰,但参与起草的人没有一个反对,他们提出的司法建议与其学术经历不符,到1946年考虑宪法草案能否付诸实践时,他们自己都没信心,难怪吴经熊先生该宗,信了天主教,翻译圣经去了。

这是一种政治上的软弱,也是当幕僚参政付出的代价。 所以我们参与实践的法律人,要明白法律跟政治的关系,王宠惠他们那个年代认为法律是政治的灵魂,其实他说反了,政治才是法律的灵魂,只有懂得这个,懂得立法是政治决策,谈判妥协,往往有幕后交易,才能懂得怎么样才能运用智慧达到目标。

我们的法律教育应当重视这方面的教育,在座各位回想一下,除了宪法,其他领域恐怕都不会提到党、国家主权这些重大问题,可在现实生活中,政府在接待信访的时候,党不可能在这个之外。

我并不是说法律教育变成政治教育,而是法律人要懂政治,这是基本要求。 最近我看了尼采的《苏鲁支语录》,一开头有个很有趣的故事:苏鲁支是个圣人,从树林里走出来,碰见一个老人,老人说,你当初进山的时候,怀里抱的是一堆灰,出来的时候拿的是火种,你不知道世界上的人都已经睡着了么?你拿这些火种干什么?你对那些睡着的人何所求呢?他们都睡着了。

苏鲁支说:因为我爱人们。 老人说:你去干吗呢?他们不会听你的。 苏鲁支问:你在这个树林里干嘛呢? 老人说:你就留下来跟我一起吧,不必到人们中去,宁可与鸟兽同群,为何不愿与我一样呢?在熊中为熊,在鸟中为鸟。

苏鲁支说:在树林里何所为呢? 老人说:我就编点歌词,自己唱。也憨笑、也悲戚、也低喃,如是,我是颂赞上帝。 苏鲁支没说什么,笑笑就告别了。 但苏鲁支独自时,向内心说,这是可能的么?老年的圣者在他的树林里还没有听到,上帝已死。

我看到这个故事的时候就想到我们的法学教育,在树林里独唱,颂赞他的上帝,可是在苏鲁支看来,这怎么可能呢?上帝已经死了。 从这个意义上来讲,我们的法学教育也要改革一下。

法律教育不是要翻天覆地的改革,大的体制改革不是一所法学院、一个老师能立刻作出贡献的,这取决于很多方面的努力。但我们现在要注意的无非就是这么几条: 一是训练应该更着重于能力,思维的能力、演说的能力、辩论的能力。

要把能力培训当成重点。能力当然不完全是课堂训练,往往是人和人之间交往处理时间的结果,在这个意义上我们又多了一条理由看下去,眼睛要往下看,看社会生活当中的利害关系。 二是在研究方法上学习一点社会科学。

法律泛泛地说也算社会科学,从学术训练的角度来看,学点社会科学也好,有助于提高学习分析思维的能力。 三是要讲政治,要培育一种基于宪法的政治意识,尤其是培养基于宪法序言的政治意识。中国宪法序言跟任何国家都不一样,就是中国特色,是中国政法制度的基础,是一种艺术。

第四,看问题不要孤立地看,要看到历史,要有历史意识,懂得历史渊源,这是基础。有了历史意识和历史调查,法律基础才更成熟,才会懂得某些案件该怎么处理,某些冲突该怎么防止,防止它成为法律事件。

有的时候成为法律事件很好,有的成为法律事件不好,很麻烦,要制止。 这些你在法条里学不到,必须懂政治、懂历史。有了这两条,我们的同学才会有批判意识,批判地看待社会上的问题。

当钱学森先生说中国没有一所大学能够按照培养科学技术发明创造人才的模式办的时候,他指的是自然科学创新,但对文科道理是一样的。要有一种批判的意识,要有陈寅恪先生说的“独立之人格,自由之精神”,这是一种道德基础,有一种伦理精神在支持,法律教育不能把它排斥在外。

过去的30年,对这方面比较忽略,不仅在职业建设还是法律教育中。 这对老师来说也是更高的要求,我在别处讲过苏格拉底的故事,有一句话,美德无法传授,美德只能示范。

要是我们老师自己就到处抄袭,炮制垃圾论文,嘴上却天天嚷嚷宪政,他示范的就不是美德,而是堕落了。 (法制日报见习记者陈霄、肖莎根据2009年11月9日冯象先生在清华大学法学院讲座现场录音整理,有删节)