强世功导师 对强世功老师《中国宪法中的不成文宪法》一文的评论

强老师是我非常仰慕的老师,而且我非常以您为自豪,陕西人里能够出现您这样在法学上很有建树的学者,非常难得。关于这篇文章我想谈两点:

第一点是从强老师的文章来看对规范宪法学的道路进行了批判,我个人觉得研究宪法的路子有两种:一是规范宪法学的道路;一种是宪法社会学的道路。强老师的文章对规范宪法学有一个批判在里面,我想给规范宪法学做一个辩护。

您认为规范性宪法学不重视不成文宪法,过多地重视成文宪法,我觉得可能不是说不重视,而是说我们没办法说哪些是不成文宪法,因为成文宪法有一个很明确的标准,即权威制定,制宪的程序使得我们很容易去承认它的宪法效力,但是不成文宪法范围很难界定,比如宪法惯例要经过长时间的实行并且得到民众的认可,但我们如何来判断民众在心底里是认可某项惯例的?我觉得这可能是宪法社会学的弱点。

虽然强老师说他是价值中立的,仅是从描述的角度分析,我觉得不是描述,因为当您说这是不成文宪法时,其实潜在的意思就是说我们应该遵守它,我觉得您已经把价值判断带进去了,但问题就在于您讲的这些有没有宪法效力?我们应不应该遵守?我们应否承认它是不成文宪法?或者说它是否取得和我们的宪法典一样的宪法效力?

那么,这就涉及到我要讲的第二个问题,即成文宪法和不成文宪法区分的意义在哪里?从强老师的文章来看,当然您的问题是从这样一个角度,就是宪法文本和宪法实践产生了距离,我觉得如果将宪法实践中的规则理解为是不成文宪法,这可能是对不成文宪法的误解。

刚才翟志勇讲到了成文宪法和不成文宪法应该是一个统一的、在逻辑上是没有矛盾的、融贯的体系,现在问题是您认为我们宪法实践中运行的规则和宪法文本不一样,实际运行的规则是不成文宪法,而不成文宪法和成文宪法是有冲突的,那我觉得如果这样去理解的话这个问题就麻烦了,既然成文宪法和不成文宪法存在冲突,那么我们应当遵守哪一个?或者说,到底哪个的效力更高?我觉得这不是不成文宪法的问题,在规范宪法学里面,针对宪法实践对宪法文本的偏离有一个术语叫"宪法变迁",因为成文宪法文本比较难以修改,但是社会实践不断发展,在社会实践中发展到与宪法文本不一致,但宪法文本有没有被修改的情况下,就出现了宪法变迁的问题。

这种宪法变迁的现象在规范宪法学里面仍然是有限度的,也就是说,不是无限度地承认一种现象就是宪法变迁。规范宪法学认为,宪法变迁是介于修宪与违宪之间的一种状态,当宪法变迁积累到一定程度,可能就要修改成文宪法,使得宪法文本和宪法实践相一致。

当然,宪法变迁不能达到违宪的程度,如果宪法规范所欲彰显的价值仍是现代社会所不可或缺的,该宪法规范的意义、内涵仍是为社会大众所信赖的,而与宪法规范产生紧张关系的社会现状仅是一个偶然的结果,并非社会发展不得不的必然需求时,如果该紧张关系无法透过宪法解释等方法来缓和,甚至已经形成矛盾、冲突,则应为违宪。

反之,如果透过社会学、经济学等相关社会科学对人类生活长期积累、追踪、观察的辅助,发现与宪法产生紧张关系的社会实际确为宪政运作所必要且经长期的实践已经取得当代国人的共识时,则为宪法变迁。

所以,我觉得您讲的宪法实践的运行跟成文宪法不一致,可能更多地是讲宪法变迁,而不是针对不成文宪法这一概念。

作为成文宪法和不成文宪法这样一种分类,在当代宪法学里面,很多学者意识到这种分类的意义不是很大,甚至这种分类还有矛盾。大家知道成文宪法和不成文宪法分类的标准是有没有宪法典,它显然和成文法、不成文法的标准有很大的不同,后者的标准是有没有文字形式,不成文宪法也是具有成文法的表现形式的,比如说宪法性法律也是成文的。

传统的不成文宪法的概念容易造成三种误解:第一,似乎只有不成文宪法才承认宪法惯例或习惯,成文宪法不承认宪法惯例;第二,宪法典中没有规定的宪法规范的内容(或宪法性法律)得不到足够的重视;第三,片面强调宪法成文化的必要性,没有看到习惯或惯例所具有的拘束性。

斯通教授认为,根本不存在完全成文化的宪法,也不存在完全非成文化的宪法,一些国家宪法规定的部分内容很难分清其成文性和不成文性。

尤其是随着宪法的发展,成文宪法与不成文宪法的区别越来越小,成文宪法中有不成文宪法的成分、不成文宪法中也有成文宪法的成分。一方面,成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合。另一方面,不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透,这已成为世界宪法发展的趋势。

德国宪法学上有一种宪法分类即实质宪法和形式宪法,所以,不成文宪法的概念实际上可以分为:形式意义的不成文宪法和实质意义的不成文宪法。所谓形式意义的不成文宪法,是指实施宪政的国家,却无公布一成文宪法之谓,也就是传统的不成文宪法概念。

所谓实质意义的不成文宪法,以各家学说的大致见解,认为是一种涉及自然法、正义价值理念,以及与道德有关的"超实证法的价值规定"。这种不成文宪法可能是已经明白规定在成文宪法之内,而后透过类推解释的方式,而获得具体内容。

或者是在宪法条文中并无明文,而需以解释方法,找寻出隐身于条文中的价值与意义。或者是必须援引实证法之外的自然法,或法理来分析所涉及的宪法问题。所以,不成文宪法的概念实应以实质意义的不成文宪法为主,而非以形式意义来认定。

由于不成文宪法主要是充作宪法解释的工具,也就是要用无穷的价值要素及其规范力,来使有限条文能够拘束各种态势的国家日常生活,故只要国家成文宪法的运作发生疑义时,需要对该条文进行解释,则不成文宪法——无论其内容来源于宪法或是隐藏意义于条文内的理念——即有其存在的空间和适用的余地。

这可能才是真正要区分成文宪法与不成文宪法的意义。

综上所述,我认为,如果强老师想描述位于中国宪法文本之内的所蕴含的根本价值,就像宪法核,那么,这是不成文宪法。但如果强老师想描述宪法实践所产生的与宪法文本不一致的规则,那么,这并非不成文宪法,而是宪法变迁,甚至是违宪。