秦前红宪法修改 秦前红:论宪法修改与宪法自治

自从1789年在美国产生第一部成文宪法后,成文宪法在当今已成为宪法文书表现的常态,从社会功能主义的立场出发,为满足宪法对社会适应性的要求而对宪法进行必要修改,似乎已成为一件当然的事情。可是在成文宪法产生之后,那些思想家们似乎为宪法的永恒性和适应性的融恰费尽了心机,不同的人为宪法的修改提出了不同的证成理论。

瑞士的瓦特,法国的西耶士等认为宪法是国家成立的契约,缔约者是全体人民,人民若改变立约的条件,应该是被允许的,因而宪法本身不应有规定宪法修改手续和程序的条文。

卢梭认为法律是“公意”的体现,是主权者的行为和意志,法律必须在得到人民亲自批准之后才能生效。人民的意志越是趋于全体一致,则公意也就越占有统治地位。

从这种角度出发,他宣布,只要有了人民公共意志的同意,任何根本法都可能废除,即使是社会公约。依据上述观点进行推论,卢梭也是赞成宪法修改的。美国联邦宪法产生后,在美国国内曾有过一场关于成文法典是否应该不断更新,人民是否可以应用其理性建构能力不断制定新法典来推动社会进步的争论。

以杰弗逊为代表的一派主张灵活性是法律的首要价值。他基于地球的用益权属于生者的理论提出了定期更换法律的建议。他认为没有任何人可以把自己的宪法和法律强加给另一代人,因为每一代都有自己的天赋人权,因此,没有一个社会能制定永恒的宪法和法律,只有活着的一代才有权行使对地球的用益权,死者对地球没有任何权利。

杰弗逊根据当时欧洲人口的死亡率推算出修改宪法的周期为19至20年。

他提议:“为了人类的和平和幸福,宪法应规定每19年或者20年提供这样的庄严机会,使宪法得以定期修改。”德国法社会学研究领域的代表人物,社会系统论的创造者卢曼指出:“法的有效性和稳定性已经不再依赖于一种更高和更稳定的秩序。

恰恰相反,它依赖于一种变化原则:法的稳定性和有效性的基础正在于法律的可变性。”有趣的是在当代美国最负盛名的两位经济学家之间,也曾发生过严重的关于如何修宪的纷争,这就是哈耶克和布坎南的不同修宪主张。

哈耶克“相信社会、语言和法律都是以一种演化的方式发展起来的”,“那些被长期证明对人类福利意义重大的社会制度,虽然都是人类行为的产物,但绝对不是人类设计的产物,因而也就不能以演绎推理的任何方式来加以重新建构”。

从这种制度演进主义的立场出发,哈耶克揭示了人类理性的局限性和理性狂妄自负的危险,他认为人的理想一向是极其崇高,但人类的文化演进过程却很缓慢,制度的长成过程也很缓慢,拔苗助长只有害而无益。任何制度和习俗都是人类演进的诚挚记录,只有表征人类演进的规范和法律结构发生重大变化时,才需要修宪。而修宪的实质不过是人类文化演进记录的更新而已。

布坎南认为海耶克的观点仅在经济和社会领域可以适用,而不能扩及于法律与制度结构层面。他认为“在社会中的所有人可以通过他们自己的推算与估价,通过一种提出来的关于制度秩序的变化来改进自己的状况”。其主张与他接受社会契约论的观点相一致。

当交易双方能一手交钱,一手交货时,是不需要契约的;只有双方当前无法银货两讫而又欲于此时先行约定时,才需要订下契约,以规范双方未来交货与交钱所需满足的条件。故契约是把经济活动由当前延伸至未来而设的约定。

社会契约论视宪法为人们彼此之间对生产与交换公共财产而立的契约。由于它所交易的对象为公共财产,故任何新加入该社会的个人,即面临他与社会全体重新签立契约的问题。如果每有一新个人加入,社会随即召集全民,重新签立社会契约,成本过大是无庸置疑的。

于是,社会契约论者便采行「隐式契约说」的理论,洛克称之「默认」,布坎南称之「自愿受苦」,其意为:新一代自行选择是否要发动一场抗争或暴动,以共同毁灭为威胁,要求代表既得势力的旧一代与之重修社会契约。

如果个人计算发动抗争的预期成本高过预期利益,他便会放弃发动抗争的打算,默认该宪法。为降低新一代只有在抗争与默认间抉择其一的困境,实施民主制度可以提供他们一条经由选举以修改宪法的机会,此外,亦应该给予他们自由移民或脱离国家的权利。

正如杜拉克(G.Tullock)所阐释的那样,由于抗争过程面临有免费搭车者问题和囚徒的困境,以致个人会低估抗争成功的概率,亦即低估了抗争的预期净益。

于是社会便陷于「全面的困局」却无人起来抗争或改革的困境中。换言之,社会契约论者认为:放任人们的主动觉醒去抗争,是无法实现宪法革新的。因此,社会契约论者便认为他们应担当重大责任。

要推动运动,便先有预拟的社会目标。于是,理念与此预拟目标较接近者便会成为领导份子,而一些理念与此预拟目标虽非相近,但因见到共同目标而提升主观的抗争成功概率者,遂加入而成为跟随者。随著抗争的扩大,只要预拟的社会目标确定,便会有愈多在理念上与此预拟目标愈远的人加入。

如果抗争幸而成功,毫无疑问地,这份由菁英份子所预拟的社会目标,即成为宪法的修正方向。对那些追随者言,他们的理念是否在修宪时受到尊重?他们的知识是否在修宪时得到发挥?答案都是否定的。

他们的理念与知识只被误导于提升主观的抗争成功概率,而非用于修宪。换言之,他们被允许有参加抗争的选择行为,却被剥夺参与修宪的选择行为。修宪只是菁英份子的工作。

宪法的稳定性和可预测性,是树立宪法权威打破权力的专断和恣意的重要条件之一。于是当我们为了改善因宪法的凝滞不变而阻碍社会进步发展的局面时,如何又不使宪法沦为政治的附庸,成为一种时尚的点缀?这是一个长期困扰宪法设计者们的事情。

不同国家的宪法设计师们应对宪法频繁多变的方略是除了在宪法文本中设置防止任意修改的程序条款外,另外一个重要手段是在宪法中规定宪法修改内容的限制。如美国宪法第5条对宪法内容的修改作出了两种明确的限制。

第一,在1808年以前,不得对宪法第1条第9款第1项和第4项进行修改。第二,任何一州,不经其同意,不得被剥夺它在参议院的平等投票权。这两项限制实际上是有限地确认了对奴隶制和小州利益的保护。

法国宪法第89条也对宪法修改的内容作出了限制。第一,国家领土范围的事项,不得进行修改。法国宪法第89条第4款规定:“如果有损于领土完整,任何修改程序均不得开始或继续进行。”第二,国家政体方面的事项,不得进行修改。法国宪法第89条第5款规定,“政府的共和政体不得成为修改的对象。”

我们认为上述有关保证宪法稳定性的技术手段无疑都是具有重要意义的,但还不足以解决宪法稳定性和宪法适应性之间的价值平衡问题。在我们看来宪法修改的最大限度在于其不能损害宪法的自治性。所谓宪法的自治性是指在满足社会一般正当性诉求的前提下,由宪法规范、宪法程序和司宪技术等组成的相对空间。它一般具有以下几个特征:

1.宪法价值的自治性

首先,宪法是人们组织社会生活追求秩序的一致性规则,它不是流行价值的时尚表达,也不是某个个人或少数阶层价值取向的固化。但宪法绝对不可能是“价值无涉”或“价值中立”的。任何一部宪法确立和修改的过程,都是价值争锋和价值冲突的过程,通常是强者的价值观有了更多的表达机会。

为了社会弱者的价值观也能得到适度的尊重,为了使少数人的价值观不至于永远湮没在“多数决”的专横之下,那么更广泛地扩大民主参与的范围,建构良好的民主参与程序,是确保宪法价值自治性的程序上的必然;其次,宪法价值的自治性表现在那些对于维持人类最基本尊严和生存的价值必须得到社会全体的恪守,也是任何时候宪法所不得变易的对象。

在全球化的背景之下,不同宪政传统和宪政文明完全可以通过相互比较和相互交流,而达成关于宪政价值的普适性认识。

虽然由于意识形态的蒙蔽和人的理性的有限性,导致我们不可能完全掌握宪政的规律,但宪政的思维本身就是试错和求优的思维,人性的最一般意义的共同,会使人类达成关于最基本尊严和价值的追认。再次,宪法所追求的最根本价值表现为保障人权,维护自由,增加人的自主性,一切制度和公共机构的建立都不得逾越和侵犯这个底线。

2.宪法规范体系的自治性

由于过去在学界一直存有宪法到底是不是法的争论,因此宪法是否具有规范性和构成宪法规范的逻辑要素是什么?以及宪法规范的表现类型是什么?等等。对这些问题也一直处于争鸣之中。我们认为在发生新旧社会制度更替所产生的宪法通常就是“政治宪法”,宪法的政治性成为一个新时代开始的表征。

人们要在这样一部新宪法中表达对新时代的憧憬和理想,同时要表达告别旧时代的决心,这就是世界各国的第一部宪法都不约而同地充满原则性和纲领性条款的原因。

即便是我们今天认为最具“法律性”的美国宪法,在其产生之初也充斥了太多的模糊性,只有独立宣言所表达的激情和豪迈使人铭刻在心。美国宪法从政治性向法律性的转换是通过那些“半人半神”的联邦大法官的卓越工作来完成的。

正如布赖斯所言:美国宪法“解释所发展,判例所修饰,风俗习惯所扩张,结果经过若干期间之后,宪法原来的条文,已不能完全保持原有的意义。”当一国能够保持发展的连续性和稳定性时,“治世”对法律之治的突出要求自然而然地转化为宪法主导的法律治理,这样宪法的法律性即成为法律进步性和现代性的一项重要指标。所谓宪法的法律性最重要的就是其规范性。

宪法规范体系的自治性首先要求规范要素的齐备性。从宪法规范的构成要素而言,它是规则、原则、概念和程序性、技术性规定构成的,其中规则是主体、原则和国策是核心,概念、程序性和技术性规定都是不可缺少的内容。

国策是政策的一种,它涉及一些社会性、集体性的奋斗目标。我国宪政的进路一方面秉承法国式的制度建构主义的传统,强调以思想的强启蒙和长启蒙为基础,不断地进行政治革命和社会革命。马克思主义的无限革命论与革命阶段论则是法国式革命浪漫主义的另外一种表达。

在上述思想的前见作用之下,我国宪法自一降生投胎开始,就被赋予了太多功利主义的色彩。表现在立宪技术上就是宪法文本中有着过多政策性的条款。我国宪法修改曾出现的五年周期现象即每五年执政党的代表大会召开一次,宪法就要作相应修改,也与宪法要体现和确认政策有关。

我们认为宪法的权威性与宪法的稳定性尤为相关,而宪法的适应性又与宪法的政策表现性密切勾连。但政策本身又是一个多层面的范畴,总政策和具体政策、长期政策和短期政策都可含括在政策的范畴之中。

为了兼顾宪法的稳定性和适应性价值,从立宪技术的角度应该注意在文本中确认最一般的、长期性的国策,而将具体的、过渡性和短期性的国家政策予以删除,以恢复宪法作为权利保障法和权力构成法的本来面目。

宪法规范的原则性与宪法的妥当性密切相连,它反映政治社会生活的道德向度,体现公平和正义的标准,更是公民权利的根本要求。在成文宪法不能“无缝隙”地反映和调整社会生活时,社会问题当然亦不能像“芝麻开门”式的神话一样由宪法条款提供全部答案。

在这样情况下,以宪法原则来统摄所有司宪行为和执法行为,是保持法治的统一性和正当性的重要要求。但在有先存的宪法规则时,为了维持法的安定性价值,即便宪法规则的实施与宪法原则相悖,也必须尊重宪法规则的权威。不得以“良性违宪”为借口,破坏宪法的贯彻实施。

宪法原则体现了道德性的关怀,宪法原则的发现和阐释过程也充满着许多模糊不定性,(点击此处阅读下一页)