黎宏刑法修正案 从间接正犯到直接正犯——评《刑法修正案(七)》关于内幕交易罪的修改

本文写作修改过程中,曾先后与陈兴良教授、周光权教授以及清华大学的博士生柏浪涛、李强、李齐广、姚诗、张鹏等交流讨论,特别是李强提出了相当细致的修改意见,在此一并致谢。 [1] 新华网北京8月29日电,“社会各界群众可以直接登陆中国人大网提出意见,也可以将意见直接寄送全国人大常委会法制工作委员会”。 关于草案几次修改变动的情况,全国人大都通过官方网站向社会公布 《刑法修正案(七)草案》的立法说明

第180条中的身份关系到构成要件是否成立而非刑罚轻重的问题,因此属于构成的身份犯(真正的身份犯)而非加减的身份犯(不真正的身份犯)。 这种情况下,“他人”就是“知悉内幕信息而从事交易”的正犯,而提供建议的甲就是其共犯,这是非常明显的法律适用问题,不会出现可罚性漏洞,完全没有为此而修法的必要;如果是想加重对建议者的处罚,那么根据刑法规定,教唆犯起到主要作用时,按照主犯处理,也完全可以实现加重处罚的目的,也完全没有必要“将共犯正犯化”。

所以,本着善意估计立法者水平的态度,我认为,惩罚有身份的“他人”不会是这里的立法目的,不会为此专门设立“建议他人从事交易”这一条。这里的“他人”应该做限缩理解,仅限于“非身份者”。

【德】罗克辛:《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第138页。 周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2007年版,第277页。 参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第332页以下。

例如刑法第198条第4款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。

”此外,最高人民法院2000年7月8日颁布的《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定:“不具有国家工作人员身份的行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。

” [10] 张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第349页。 [11] 刘宪权:《共同证券、期货犯罪疑难问题探析》,《华东政法学院学报》2004年第4期。

[12] 持有这种观点的,见【日】西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第273、342页。 [13] 【日】大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第283页。

持这种看法的还有团藤重光、福田平、松宫孝明等。 [14] 陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第356页。 [15] 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第583页。

[16] 刘宪权:《共同金融犯罪若干理论问题研究》,《华东政法学院学报》2007年第3期。 [17] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S.

352ff. [18] 【德】施特拉腾韦特、库伦:《刑法总论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第292页。 [19] 【日】野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第434页。

[20] 陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第344页。 [21] 周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第300页。

[22] 【德】施特拉腾韦特、库伦:《刑法总论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第297页 [23] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S.

360ff.; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §29 Rn. 127. 国内关于犯罪支配理论的介绍,参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第317页;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第297-299页。

[24] 这是日本学界的多数意见,参见【日】大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第285页;黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第241页。

[25] 张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第334页;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第337页。

[26] 陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第344页。 [27] 【德】耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第810页。

[28] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S. 360ff. [29] 张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第334页。

[30] Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §29 Rn. 133.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2003, §13 Rn.

537. [31] 周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第300页。 [32] 最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》就刊登过法官运用间接正犯理论解决案件的判例(第5辑,2001)。

[33] 刘宪权:《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》,《法学》2004年第5期。 [34] 这方面的典型例子是在正当化事由的领域。正当化事由的根据不是刑法的特殊材料,而是来自于所有法律领域,因此最集中地体现法律制度的统一性和不相矛盾的要求。

但事实上,现行刑法仅仅明文规定了正当防卫和紧急避险,而把大量空白留给了理论,在被害人同意、义务冲突、自救行为等场合,正是刑法理论把刑法与其他法律部门统一起来,避免了冲突。

[35] 例如刑法第17条第2款关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围的问题,再如刑法第20条第3款关于“行凶”的规定。 [36] 【德】罗克辛:《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第126页。

[37] 周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,《政法论坛》2006年第2期。 [38] “总则虚置”的一个典型例子,就是最高法院完全无视总则第25条共同犯罪只能是共同故意犯罪的原则性规定,在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条中规定,指使人“以交通肇事罪的共犯论处”。

[39] 【德】基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》,赵阳译,《比较法研究》2004年第1期。

[40] 转引自《日本刑法典》,张明楷译序,法律出版社2006年版,。 [41] 【德】基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》,赵阳译,《比较法研究》2004年第1期。