许霆案辩护词公开版
虽然我不是许霆的委托辩护人,但作为一个社会人,特别是一名律师,在当前"盗窃无期"或"无罪论"都不能让民众满意,本案不能达到社会效果与法治效果相统一的情形下,我对本案有一些看法和观点,不吐不快!因而,远在重庆的我,提笔写下这段话,也算是我这个社会人对社会尽的一份责任吧!作为一个公开辩护人,希望你们能够通过网友的传播看到此文,在审理案件时参考!
一、关于网友在"定性盗窃金融机构"的前提下要求减轻至无期以下处罚的问题,公开辩护人认为,可以报最高人民法院核准执行(但本人的信仰反对此做法)。
根据《刑法》的规定,任何案件要减轻处罚!只有具备《刑法》第二章第一节涉及的不满十八周岁、精神病人、又聋又哑的人或盲人、正当防卫、紧急避险、犯罪的预备、未遂和中止、从犯、胁从犯和第四章第三节的自首和立功的情形才有可能。否则就只有应网友的要求根据《刑法》第63条就本案的特殊报最高人民法院核准减轻处罚!
二、关于网友在"许霆恶意取款并为了占有辞职回家"的前提下要求无罪的问题,公开辩护人认为本案不能按照无罪处理!
首先,网友在看到许霆重审中的无罪陈述与辩护后,纷纷"倒许"予以驳斥!并将本案杨、吴二位辩护律师也牵连进去,说明网友的民众意识不接受其"无罪"!
其次,有网友认为属于不当得利,许霆将钱还了就无罪的问题。公开辩护人认为不能单独以不当得利处理。大家都知道,《刑法》是司法中调整各种社会关系的最后防线,一般都通过公权力予以实施。也可以这么说,当民事违法达到一定程度就构成刑事违法。
如果任何违法行为仅仅用民法来衡量判断,那么根据不当得利的定义:"没有合法根据,或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款,拾得遗失物据为己有等"。难道盗窃罪的行为人盗窃所得不也是一种不当得利?为什么还要被处以刑罚呢?
三、关于如何定性本案,让本案达到社会效果与法治效果相统一的问题,公开辩护人认为应定性为侵占,将本案裁定驳回公诉,如银行起诉则处2-5年有期徒刑。(用现有理论可以解决!)
《刑法》规定的四个犯罪构成要件虽然是判断此罪与彼罪的本质特征,但是从本案犯罪构成的四个要件——即犯罪嫌疑人①主观方面、②客观方面以及③犯罪主体与④犯罪客体来看,本案的犯罪主体不存在区分盗窃罪与侵占罪的法律问题,侵犯的客体都是他人的财产权,客观方面都可以表现为与盗窃一样的悄悄捡或者悄悄拿别人财物的秘密手段,其主观方面也都是非法占有!
因此,本案如果简单从犯罪构成要件来区别,根本无法区分盗窃与侵占。
何况,从语义上来讲,既然是"要件",就是指"主要的条件",那就应该还有其他"次要的条件"!因此,在"要件"基本相似的情形下,就只有结合本案其他表现形式的"次要的条件"才能够准确区别本案是盗窃还是侵占!本案中盗窃与侵占的区别在于:
1、银行被取的现钞的定性,公开辩护人认为是银行的遗忘物,因为现代科技既然用电脑代替人脑的部分功能,那么就应该将使用电脑该部分功能导致的后果与人脑导致的后果进行一致的判断!
按照相关理论,所谓遗忘物,通常是指财物的所有人或者占有人有意识地将自己持有的财物放置在某处,因一时疏忽忘记拿走,而暂时失去控制的财物。
本案银行有意识地将自己持有的财物(现钞)放置在柜员机中,由于柜员机电脑程序出错致使输入1000吐1000元而扣1元遗忘扣999元的行为就是银行柜员机电脑在程序管理上的一时疏忽而代替银行对其放置的财物暂时失去控制,反而被许庭操作控制悄悄取走!这同人脑遗忘东西而被别人悄悄取走一样,符合遗忘物的相关理论。
特别是广大网友对许庭取款行为的比喻中有这样一段话:"在地上的钱,没有哪个会不捡吧!"(大家评判:生活中有故意放在地上的大额现钞吗?肯定没有!如果有,那么该现钞要么是遗忘的,要么是遗失的!还有就是几乎不存在的丢弃钞票情形!),而广大网友的这个比喻说明什么?就说明代表公平正义的凭一般良知判断的广大网友将许庭取的现钞已经在意识上判断定性为遗忘物、遗失物或丢弃物三类之一!
另遗忘物与遗失物的区别是,(1)对于前者一经回忆一般都能知道财物所在位置,也较容易找回,而对于后者失主一般不知失落何处,也不容易找回。(2)前者一般尚未完全脱离物主的控制范围(在ATM机器里没有完全脱离。
注意这里的控制是相对的,和下文的侵占与盗窃的比较应区分开来),而后者则完全脱离了物主的控制。(3)前者一般脱离物主时间较短,而后者一般脱离物主的时间较长。很显然,本案不是遗失物,当然就更不可能是丢弃物,因此,从广大网友的民众意识判断中可以推断出许庭取的现钞是遗忘物!
2、侵占罪与盗窃罪的关键区别还在于行为方式的不同。
侵占罪以持有他人财物为前提,将持有的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法转为己有;而盗窃罪是将他人持有、保管的财物秘密窃为己有。换句话说,侵占罪的行为人在实施侵占行为时被侵害之物已处在其实际控制之下,而盗窃罪的行为人在实施盗窃行为时财物仍然处在所有人或占有人的控制之下。
本案柜员机通过操作就自动多吐钱,就说明许庭(作为侵占的行为人)在侵犯他人财产权时该财产已经可以被其实际控制(只需要在银行柜员机上操作而已),但这并不影响"被侵害之物已处在许霆实际控制之下"的定性!因此属于侵占!
而在此情况下,由于计算机运算逻辑出错,一时"疏忽忘记"而支持许霆取款少扣账的行为,结果就导致银行(作为财物所有人)对ATM机里的现钞暂时失去控制。就不符合盗窃行为方式中关于:"盗窃时财物仍然处在所有人或占有人的控制之下"的特性!因此,不是盗窃!
3、许霆取款时对ATM机里的剩余现钞的主观判断和多次取款以及侵占何时成立的问题!
