许霆案辩护词正式版
依照律师法和刑事诉讼法的规定,北京市万商天勤律师事务所郭向东律师接受委托,担任本案被告许霆的辩护人。依照事实和法律提出如下辩护意见:
一、许霆每次取钱广州商业银行有交付的事实存在
重审判决中,忽略了一个重要事实。就是广州商业银行是否有交付行为。
有交付行为,就不能是盗窃。
本案中自动柜员机交付许霆钱是不争的事实,那么是否属于银行交付。
从辩护方向法庭提供的证据中,中国人民银行关于印发《银行磁条卡自动柜员机(ATM)应用规范》行业标准的通知中规定,
第 5.2.4 交易成功,ATM就会进行点钞。
点钞后,ATM吐出要取的现金,并显示如图11:
│ 请提取现金 │
那么广州商业银行的自动柜员机吐出出现金的同时显示上述画面,是否构成法律意义上的交付。答案是肯定的。电子签名法和广东省的电子交易条例中都规定,当事人自动交易系统自动发出的信息视为本人发送。在吐出钱的同时告知持卡人“请提取现金”和“PLEASE TAKE YOUR CASH”。这足以具备法律意义上的交付。
这一事实非常清楚,证据充分,不容否定。
二审法院应当确认。
二、重审判决认定证据错误。
1、本案的相关证据中,属于电子证据,但没有按照电子签名法第八条 审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑以下因素: (一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性; (二)保持内容完整性方法的可靠性; (三)用以鉴别发件人方法的可靠性; (四)其他相关因素。中国人民银行颁布的《电子支付指引(第一号)》对电子支付交易数据的访问均须登记,并确保该登记不被篡改。但重审判决和二审判决都没有按照上述要求审查,就轻易认定。是明显的有法不依。
2、重审证据8中,记载许霆取款请求每次是1000.00元钱,而相关其它证据都证明主机接受的数据是1元 的请求,显然该数据电文是事后被修改的,被修改的数据电文,如何能作为电子证据使用。
3、广东省高级人民法院的新收集相关证据中,广电运通的设备服务记录中,客户知会时间,到达现场时间,工作完成时间都记载为2006-4-21。而流水账停机时间却记载为2006-1-21。错误非常明显。这样记载错误不符合证据客观真实性的要求。不能认定。
三、许霆行为不构成犯罪
重审判决适用刑法第264条,认定被告许霆构成盗窃罪是适用法律不当。
依照刑法第264条的规定和最高法院的司法解释,盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,。但这一解释的后半部分“多次盗窃公私财务”部分显然已违背重复定义的逻辑。
而全国人大法工委的释义中则解释为:盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。这一释义比最高法院的解释更科学,也更准确。
最高法院的司法解释中,并没有对何为秘密窃取给予定义。
全国人大法工委的释义是:秘密窃取,就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法,将公私财物非法占有的行为。如溜门撬锁、挖洞跳墙、潜入他人室内窃取财物;在公共场所掏兜割包等。
立法者更是在自己的释义中明确指出,秘密窃取是盗窃罪的重要特征,也是区别其他侵犯财产罪的主要标志。
依照上述规定,辩护人认为许霆的行为不构成盗窃罪。
其一、许霆的行为也不构成盗窃罪的客观要件,也就是本案中争议很大的是否秘密窃取。
重审判决中及判后的相关解释中,认为许霆自己供述“银行应当不知道”,“机器知道,人不知道”。而没有考虑这样的供述是事发前许霆的主观分析、事发时的主观认识。还是事发后许霆对事件的主观判断。这是一种非常粗糙的司法行为。正像本案在社会所引发的各种不同意见一样,有人认为银行知道,有人认为是机器知道银行不知道一样。从本案的全局考虑,许霆这样的供述只是事后的一种主观判断。原审法院把这种事后的主观判断,偷换为事发当时及事发之前当事人的主观状态,显然是不当的。据此判定许霆符合是秘密窃取的客观要件更是错上加错。
盗窃罪的秘密窃取的特征,也就是判断是否属于秘密窃取的标准是:
1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。2.行为人实施的是不让人知晓的行为。3.窃取行为,主要是针对财产所有人或持有人而言。4.窃取行为主要是针对实行行为而言。5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力,未经财产所有人或持有人同意或交付。
依据上述特征,许霆在事发当时并没有不让别人知道的故意,许霆更没有在此故意支配下实施不让人知道的行为。更为明确证明许霆行为不具备秘密窃取特征。许霆是通过财产所有人既广州商业银行的交付后而获取,并非直接获取。更不具备秘密和窃取的特征。
即使用日常生活常识判断,许霆的行为和我们任何人一样,在公共场合设置的公共交易系统中,进行的公开交易行为,没有任何秘密而言。
其二、许霆行为缺乏盗窃罪的客体要件。
盗窃罪所侵犯的客体是公私财产的所有权,财产为非所有人占有时,侵犯占有人的占有权。所有权包含处分权。事发发当时,广州商业银行通过其自动交易系统的自动交易行为支付给许霆钱款,是其行使自己财产所有权中的处分权,也就是行使自己的所有权。在银行交付钱款时,许霆并没有并没有用任何手段侵犯银行的处分权,银行完全是在自己或自己授权的程序设置人员设置的自动交易程序运行中,自主处分自己的财产。
许庭是在银行充分行使自己的所有权后,通过其自动交易系统明确告知许霆取钱后,许霆才提取的款项。因此,许霆事发当时并没有侵犯广州商业银行对自己财产的处分权,也就是事发当时并没有侵犯广州商业银行的所有权。因此,许霆行为不够成盗窃罪的犯罪构成的客体要件。
就此而言,许霆既不具备盗窃罪的客体要件,也不具备盗窃罪的客观要件。
因此辩护人认为许霆行为不构成盗窃罪。
