马克昌论刑罚的功能 马克昌:论刑罚的功能
本文论述了刑罚功能的涵义,认为刑罚的功能,指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用;评析了刑法理论上关于刑罚功能的不同见解,指出二分法、三分法、四分法、八分法等各自的优点和不足;比较详细地从三个方面论述了我国刑罚的功能:(一)对犯罪人的功能:包括惩罚功能和改造功能;(二)对社会的功能:包括威慑功能、教育功能和鼓励功能;(三)对被害人的功能:即安抚功能或报复感情平息功能。
刑罚的功能,日本刑法学者通常称为刑罚的机能。根据《现代汉语词典》,"功能"指"事物或方法发挥的有利的作用;效能"。"机能"指"细胞组织或器官等的作用和活动能力。"又据《新现代汉语词典》,"功能(1)[function]:效能;功效(肠胃功能紊乱)(2)[ability]才能(亦以功能自进)"。
"机能(1)[engmeny]:泛指系统中某一部分应有的作用和活动能力(2)[function]:细胞组织或器官的作用和能力"。
可见"功能"与"机能"都有function之意,亦即都有效能、功效、作用之意,因而称为刑罚的功能或刑罚的机能均无不可。不过根据《现代汉语词典》,功能一词,有"所发挥的有利作用"之意,似以用"刑罚的功能"一词为更佳。因为在这一标题下,我们所论述的只是刑罚的积极作用,"刑罚的功能"一词可以表示出这一意思。
刑罚的功能,指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用,有如下特点:
(一)刑罚的功能是刑罚对人们产生的作用。所谓对人们产生的作用,意思是不仅对犯罪人,而且对被害人以及社会上其他人产生的作用。刑罚是对犯罪人适用的,当然会对犯罪人产生一定的作用;但是刑罚不仅直接影响犯罪人,而且对犯罪人以外的人也会发生一定的作用。
这里所说的犯罪人以外的人,首先是社会上的不稳分子或者说潜在的犯罪人,他们在思想上存在犯罪的倾向,对犯罪分子判处刑罚,自然会在这些人的思想上产生反映。其次是社会上的广大人民群众,他们奉公守法,痛恨犯罪分子,对犯罪分子判处刑罚,也可能在这些人的心理上产生作用。
再次是被害人及其家属,他们身受犯罪分子之害,对犯罪分子判处刑罚,不能不在他们心理上发生影响。所以考察它,不能只限于考察刑罚对犯罪分子本身的作用,而应从整个社会的角度,即从对整个社会的作用来考察,才能对刑罚的功能有全面了解,恰当评价。
(二)刑罚的功能是刑罚对人们产生的积极作用。德国刑法学家耶林(R.von Jhering,1818-1892)曾说:"刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。"的确,刑罚既有积极作用,也有消极作用,有的学者甚至指出刑罚的许多消极作用,作为主张废除刑罚的理由,但直到现在世界各国均未废除刑罚,原因就在于它的积极作用是其他手段无法代替的。
刑罚消极作用的产生,一在于刑罚本身(如短期自由刑,威慑力不大,难收改造效果,又易交叉感染犯罪恶习等);一在于用刑不当(刑罚过重会伤害群众,刑罚过轻会放纵罪犯)。
这些不属于本文研究的范围,本文只研究刑罚的功能。所谓刑罚的功能,仅指刑罚产生的积极作用,即对国家和社会产生的有利作用。这不仅因为"功能"一词的含义是"有利的作用",而且因为这便于研究更好地发挥刑罚应有的效能。
(三)刑罚的功能是刑罚可能产生的积极作用。这意味着刑罚在客观上具有产生相应积极作用的可能性,这种可能性在刑罚本身有其存在的根据,而不是人们主观臆造的。如果客观上根本不可能产生积极作用,自然谈不上刑罚的功能。
可能性和现实性在哲学上是一对范畴,我们说刑罚的功能是刑罚可能产生的积极作用,而没有强调现实产生即已产生的积极作用,因为现实性是实现了的可能性,已经产生的作用,自然包含在可能性之中;其次,有时由于某种原因,可能产生的积极作用并未转化为现实,如刑罚有教育改造的功能,但有的犯罪分子经过服刑并未得到改造,出狱后继续进行犯罪,但这并不能因而否定刑罚的教育改造功能,因为实践证明这种可能性在大多数服刑人身上都变成了现实性。
用"可能产生"可以将功能与实际产生的效果区别开来,不致由于某种原因未产生积极效果而否定刑罚功能的存在。需要指出:可能性是包含着现实性的,如果在任何情况下都不可能转化为现实性,那就谈不上可能性,因而也就不会是刑罚的功能。
(四)刑罚的功能是制定、裁量、执行刑罚可能产生的作用。这说明刑罚的功能不是仅就刑罚的判处或刑罚的执行某一点而言的,而是从刑罚的制定到刑罚的裁量再到刑罚的执行整个过程而言的,不这样考察就会失之于片面。国家制定刑罚,对某种犯罪规定一定的法定刑,会使人们知道实施某种危害社会的行为会受到什么样的刑罚处罚,从而会使人们在心理上产生影响。
审判机关对犯罪人裁量判处一定的刑罚,执行机关对犯罪人执行刑罚,不仅会对犯罪人产生作用,也会对犯罪人以外的人产生作用。因而可以说刑罚的功能是刑罚的制定、裁量、执行全过程的功能。
日本刑法学者在教科书中往往还论及刑法的功能,如中山研一教授在其《刑法总论》中论述刑法的规制(或规律)机能、刑法的保护机能、刑法的保障机能。我们认为,刑法的机能与刑罚的机能二者虽有密切的联系,但毕竟属于不同的范畴:刑法是规定犯罪和刑罚的规范的总和,刑罚是惩罚犯罪的手段,因而二者的机能或功能毕竟有所不同。这里我们只是论述刑罚的功能,而不论及刑法的功能。
刑罚有哪些功能,见解并不一致。根据我国和日本学者的观点,大致可分为以下几类:
(一)二分法。将刑罚的功能分为个别预防功能和一般预防功能两类。前者又分为剥夺或限制再犯能力、个别鉴别、感化、个别威慑、改造等五种;后者又分为刑罚对潜在犯罪人的功能、刑罚对受害人的作用、刑罚对其他违法者的作用等三种①。此为我国青年学者邱兴隆所主张。
(二)三分法。将刑罚的功能分为对犯罪人的功能、对社会的功能与对被害人的功能三类,然后再加细分。这种分类,据笔者所知,最早为牧野英一教授所提出,他在《日本刑法》一书中论述刑罚的目的时,作了上述区分。他说:"刑罚的目的……从如下三方面观察时,可将其作用作如下分类:1.
对犯人方面,刑罚首先对犯人发挥其作用,称之为特别预防。又可分为两点:(1)社会的适合。……(2)社会的隔离。……2.对社会方面,刑罚又以警戒一般社会以防后车的倾覆为目的,谓之一般的预防,而同时又有满足一般社会报应思想的作用。
3.对被害者方面,刑罚对被害者其法益受不当的侵害不能忽视,而有给予满足的作用。"②后来,吉川经夫的《改订刑法总论》、刑法理论研究会的《现代刑法学原论(总论)》都采用这种三分法论述刑罚的机能,并且将刑罚的机能明确分为(1)对一般社会的机能、(2)对犯罪行为者的机能、(3)对被害者的机能,分别加以论述③。
我国刑法学者高铭暄教授主编的《刑法学》、何秉松教授主编的《刑法教科书》在"刑罚的功能"一节均采此三分法,但标题略有改动,即将刑罚的功能分为(1)刑罚对犯罪人的功能、(2)刑罚对被害人的功能、(3)刑罚对社会其他成员的功能加以论述;两书在具体分析时,则各有特点,不尽一致。
(三)四分法。将刑罚的功能分为四种,即1.报复感情平息机能,2.保安的机能,3.赎罪的机能,4.预防的机能④。此为日本刑法学者西原春夫教授所主张。
(四)八分法。将刑罚的功能分为八种,即1.剥夺功能,2.改造功能,3.感化功能,4.威慑功能,5.鉴别功能,6.补偿功能,7.安抚功能,8.鼓励功能。此为我国刑法学者樊凤林教授主编的《刑罚通论》一书所主张。
如何看待上述观点呢?我们认为刑罚功能的二分法将刑罚功能归结为特殊预防与一般预防似未能将刑罚的功能完全加以概括。因为有的功能如鼓励功能不宜归结为预防功能,正如作者自己所说:"刑罚的这种鼓励作用,其意义并不在于防止守法者自己犯罪,因而未必能恰当地归入刑罚的一般预防功能。
"⑤勉强归入,未免不够科学。四分法虽然揭示了刑罚的多种功能,但分析不够细致。有些功能,如改造功能,鼓励功能,均未涉及,似嫌不够全面。八分法对刑罚的功能论述比较周全,但有些功能能否算是刑罚功能则值得研究。
例如认为刑罚对被害人具有补偿功能就值得推敲。作者论述说:"我国刑法对被害人补偿功能主要表现在第31条的规定:'由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处分外,并应根据情况判处赔偿经济损失'"。
众所周知,赔偿经济损失是一种非刑罚处罚方法,非刑罚处罚方法不是刑罚,将非刑罚处罚方法的功能说成是刑罚功能,显然缺乏根据。
同时八分法将刑罚功能,并行列出八种,也失之琐碎,有待进行科学的调整。三分法首先将刑罚的功能从三个方面加以分析,然后再具体论述刑罚的各种功能,以简驭繁,比较科学。至于具体应有哪些功能,诸家所论,均有可取,这里不拟一一评析,以下正面阐明我们的看法。
我国刑罚的功能,可以从三个方面加以论述:
(一)对犯罪人的功能。刑罚是对犯罪人适用的强制方法,它首先对犯罪人发生作用。刑罚对犯罪人的功能,主要有如下两种:
1.惩罚功能。刑罚是惩罚犯罪人的手段,它以剥夺犯罪人一定的权益为内容,同时包含着国家对犯罪人的否定评价。所以受到刑罚处罚,必然使犯罪人感受到相当的痛苦。日本学者吉川经夫指出:"作为报应的刑罚,以对受刑者剥夺其财产、或剥夺其身体的自由,有时剥夺其生命为内容。
那对被科处刑罚者是明显的非常痛苦。刑罚是一种害恶,必须发生痛苦这一现实,必须率直地承认。"⑥事实确系如此而不可能相反。因为如果遭受刑罚处罚,犯罪人不是感到痛苦,而是生活上优于社会上普通人的生活,心理上觉得在监狱里比在社会上还好,那就失去刑罚的意义,丧失刑罚的惩罚功能,不仅无助于抑制犯罪,而且会鼓励犯罪。
任何刑罚处罚都会使犯罪人因受到严厉制裁和国家的否定评价而感到痛苦。
服刑人亲身承受犯罪带来的这种恶果,就会考虑今后避免再遭受类似的痛苦,从而就会产生抑制重新犯罪的意念。当然,刑罚的这种功能也因人而异,对多数犯罪人特别是初犯或偶犯,刑罚的惩罚功能可能明显见效,而对某些犯罪恶习很深的人可能很难产生预期的惩罚作用;但不能因此否定刑罚的惩罚功能的存在。
顺便指出:有的同志把剥夺犯罪人的一定法益,称为剥夺功能,将国家对犯罪人的否定评价,称为惩罚功能,二者并列存在,我们认为这是值得研究的。
因为剥夺一定权益是刑罚惩罚的根本内容,国家的否定评价是通过剥夺一定权益来实现的,离开了一定权益的剥夺,惩罚就失去了根本内容,国家的否定评价也不易实现。所以我们认为不宜将剥夺功能置于惩罚功能之外。这就是我们将两者一起列入惩罚功能中论述的原因。
