陈兴良口授刑法学 陈兴良教授对刑法解释学的研究

1.刑法解释学在陈兴良教授理论框架中的地位 刑法学永恒的生命力与刑事司法活动的复杂性休戚相关。刑事司法中各种各样的难题需要刑法学给予回答,所以刑法学从来都不是书斋中纯粹的学问。陈兴良教授深谙此理。在他的刑法哲学系列研究中,寄托着对刑事司法的最深切关怀:刑法哲学能够从根本上、宏观上对司法活动起着指导甚至是决定性的作用。

刑法哲学从来没有离开司法实践,而是始终将司法活动作为自己的观照对象。 陈兴良教授对刑事司法实践活动的最直接关注表现在他对刑法解释学的研究上,《共同犯罪论》和《正当防卫论》都是其中不可多得的佳作。

此外,陈兴良教授还撰写(主编)了《经济刑法学(总论)》、《经济刑法学(各论)》、《刑法新罪评释全书》等在司法机关广有影响的著作。

这些著作或对经济犯罪的认定与处理进行了开拓性、全面性的探讨,推进了经济犯罪学的发展;或对刑法中增设的新罪作了详尽的阐述,从而为司法机关提供指导。总之,它们在推进国家刑事法治进程方面起到了积极的作用。

陈兴良教授长期从事刑法哲学研究,但他从不否认刑法解释学的功绩,认为刑法解释学与理论刑法学之间存在着辩证的关系:刑法解释学是刑法哲学的基础,为刑法哲学的发展提供滋养;刑法哲学是刑法解释学理论层次提升的标志,是刑法解释学以及刑法史学等理论形态抽象发展的结果。

基于这一正确认识,陈兴良教授将大量的精力投向了对刑法解释学的关注。在10余年的刑法学研究生涯中,他积极参与刑法修订、司法解释的论证等活动,接受权威司法机关的邀请参加重大、疑难、复杂案件的讨论,并撰写大量的刑法学论文对刑事立法、刑事司法中的重大问题发表了自己的独到见解,涉及到对刑事立法指导思想的反思、职务犯罪、经济犯罪、证券犯罪、共同犯罪、法条竞合的立法完善、间接正犯、身份、罪数、犯罪数额在司法实践中的认定等。

这些问题,几乎涉及了改革开放二十多年来刑事立法和刑事司法中的方方面面。在1997年修订后的刑法颁布以后,陈兴良教授更是将满腔热情投入到注释、宣传修订后的刑法的热潮中。

他所著的《刑法疏议》是第一部阐释修订后的刑法的个人专著。在该书中,他运用自己丰富而娴熟的刑法专业知识,纵横捭阖,探幽烛微,将刑法典的精义阐发得清楚明了。

后来出版的解释修订后刑法的大多数书籍都不同程度地参考或引用了《刑法疏议》一书。由此可见,陈兴良教授对刑法解释学所倾注的精力、对刑事立法及司法实践所给予的现实关心并不亚于其他任何一个专以注释刑法为己任的刑法学者。

2.陈兴良教授对刑法基本原理的研究 陈兴良教授认为,刑法的"公法的特征"、"刑事法的特征"与"强行法的特征"决定了刑法如欲获得正当性并具有实效,就必须以合理的价值作为刑法的根基与支点。

公正、谦抑与人道,在陈兴良教授看来,是刑法的基本价值。公正性,作为刑法的首要价值,意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正性。刑法的公正意味着刑法的正当,意味着刑法的公平与刑法的平等。

报应与预防的统一是公正与公平的标准。刑法谦抑是刑法的缩减或者压缩,刑法的谦抑性具有对刑法的限制机能。它应当意味着刑法的紧缩性,即其作用仅限于维持社会必要的生存条件;意味着刑法的补充性,亦即必须是在其他法律措施不能奏效时才动用刑法;还意味着刑法的经济性,也就是说应当以最少量的刑法资源投入获取最大的刑法效益。

刑法的人道性是指把刑法对犯罪人造成的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内,它表明刑法应当是宽容的、轻缓的、符合道义的。

为了体现并实现这些价值,现代各国刑法大多将罪刑法定原则、罪刑均衡原则确立为刑法的基本原则。陈兴良教授新近的研究凸现了罪刑法定的价值内涵、立法机理与司法运作,并通过对它的现实考察揭示了这一原则的初衷与根本价值取向是个人自由与保障人权。

[1]通过陈兴良教授对刑法理论的阐述,我们知晓了法条背后支撑法律的法理,看到了国权刑法与民权刑法的关键区别,领略了政治刑法与市民刑法的分野所在。

可以说,个人侵害国家与社会是可怕的,是需要加以规范的;同样,国家不当侵害个人也是可怕的,甚至是更可怕的,也是更需要规范的。因为一旦权力机器不当运作,是任何个人所无法抵挡的。所以,对国家的刑法给予必要的堤坝设置是必须的,这是现代民主刑法的基本标志。

[2]在中国,传统的刑法理念具有强大的市场,因而中国的刑事法治的关键应当是现代的刑法价值观的确立与施行,而这是与罪刑法定、罪刑均衡原则紧密相关的问题。

3.陈兴良教授对犯罪论的研究 由于历史原因,我国建国后在一个相当长的时期内,刑法学知识基本上都是以苏联刑法理论为蓝本的。改革开放后,德日刑法理论和英美刑法理论相继传入我国。这些不同时期、不同国别的刑法学知识,一方面丰富了我国的刑法理论,另一方面也存在着各说各话、未能融为一体的问题。

陈兴良教授的《本体刑法学》在这方面进行了很好的知识整合,作者凭借自己雄厚的理论积淀和广阔的知识视野,将中外刑法学说尽收眼底,进行系统梳理,并在一定程度上打通了这些不同刑法学知识之间思想理念的冲突和逻辑进路的矛盾,使全书提供的刑法学知识具有较好的体系性和完整性。

[3]陈兴良教授改造犯罪论的努力,在该书中已露端倪。 在刑法理论中,犯罪构成是一个非常重要的概念。

我国的犯罪构成理论深深地为苏联犯罪构成理论所浸润。当前,虽然占主流的理论仍然是犯罪构成的四要件说,但这一理论面临着众多的理论困难与挑战,尤其是犯罪客体理论。

[4]可以说,传统的犯罪构成中犯罪客体的问题最多,一方面因其不属于犯罪的实质内容而无存在必要,另一方面,犯罪客体与犯罪对象的区分也没有哲学根据。再者,犯罪客体在司法判断中的作用也是值得怀疑的。在犯罪构成理论中,传统理论将犯罪主体作为一个独立的要件,其实它也有其内在的需要克服的矛盾:到底是犯罪主体先于犯罪行为而独立存在,还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价?这是一个两难的推理。

陈兴良教授正是看到了传统理论的上述不足,积极回应理论与实践对传统犯罪构成的挑战和要求,对传统的犯罪构成理论中的犯罪客体、主体理论也进行了解剖,并着力于理论的建构,在学界首次明确提出犯罪构成二分法,即"罪体"与"罪责"的二分法。

罪体是犯罪构成的客观要件,指刑法分则条文规定的、表现为客观外在事实的构成要件;罪责是行为人主观上的罪过,是在具备罪体的情况下行为人的可归责性,因而罪责是一种责任。 [5]对犯罪构成理论发展的历史分析,大陆法系、英美法系与苏联的犯罪构成理论各自的演变、性质与体系,是作者进行理论反思与创新的知识准备与逻辑前提。

当然,犯罪构成理论的这种罪刑关系二分法,正像所有的理论一样,它需要理论与实践的双重检验,也许这一理论自身也有其面临的问题与需要克服的缺陷,但这种理论探索的勇气体现出一个法学家的学术追求与理论魄力。

这也许也是《本体刑法学》价值的另外一种所在。 [6] 陈兴良教授在犯罪论问题上进行推陈出新的尝试,与他对刑法概念、构造的看法是相一致的。

从《刑法哲学》到《本体刑法学》,陈兴良教授都认为,刑法应当以犯罪和刑罚这两个基本范畴作为逻辑起点,并且以报应与预防的罪刑关系的二元论原理确立刑法的基本立场。

[7]可以说,传统的"罪--责--刑"或"罪--责"的刑法结构理论都有其理论上的硬伤。"罪--责--刑"结构的理论是建立在将罪刑关系局限在报应关系的基础上的,再加上刑事责任在学界是一个争论不休的概念,在刑法上不加限制地使用刑事责任的概念,必然引发刑法理论的更大混乱。

"罪--刑"结构理论的实质在于用刑事责任取代刑罚,在这里,刑事责任是刑罚的上位概念。因而从逻辑上说,这一结构与"罪-刑"结构从形式上是接近的,但在刑罚仍然是犯罪的主要法律后果的情况下,以刑事责任取代刑罚,条件并不成熟,也无必要。

但陈兴良教授在《本体刑法学》中对刑事责任是在特定的意义上使用的,指犯罪构成要素的主观心理状态,亦即指具有责任能力之行为主体对其犯罪所具有的故意或者过失的主观心理状态,又称罪责,从而与传统的这一概念有很大的区别。

罪责和罪体两部分就成为犯罪构成论中的核心概念。在新近出版的《规范刑法学》一书中,陈兴良教授又将这一理论作了进一步发挥,针对中国刑法中大量规定数额较大、数量较大、情节严重等具体情况,陈兴良教授又提出在认定犯罪时必须考虑罪量,这样犯罪构成要件的内容就包括罪体、罪责、罪量三部分。

[8] 4.

陈兴良教授的刑罚理论 陈兴良教授在《刑法哲学》中坚持认为:刑罚必须在公正与功利相结合、报应与预防相兼顾的意义上加以理解。 陈兴良教授将对刑罚理念的认识与刑事政策的走向结合起来进行思考。就刑罚的基本理念而言,立足于对犯罪存在的客观必然性的认识,作者认为刑事政策是刑罚结构的基础。

在刑事政策视野中,陈兴良教授在强调刑罚是刑事政策得以实现的必要手段的同时,又指出刑罚的功效又是极其有限的。刑罚应当表现出最后手段性的特征,为此,刑事政策追求刑罚的社会效果,但这一追求又不能滥用刑罚,侵夺公民个人的自由与权利。

同时,刑罚结构的调整应当受功利性与人道性的双重制约,前者是指刑法对犯罪的有效抑制,即能满足遏制犯罪的需要;后者是指刑法对人权的有效保障,应当尽可能地使刑罚轻缓,并且轻重合理。

对于中国刑事政策的基本定位或走向把握,陈兴良教授基于政治生活的民主化、经济关系的市场化与刑事政策的科学化的基本理由,主张轻刑化的观点,并对刑罚结构的合理构筑展开了论证。

[9]在中国这种有着重刑主义与泛刑主义传统的国度,尤其是大多数人仍然将犯罪视作"绝对的恶"并对刑罚的功能产生一种近乎痴迷的依恋的语境中,陈兴良教授以法学家的智识与学术的良知为我们阐述了犯罪与刑罚的基本理念以及理性刑法的基本制度架构,这无论对我们的刑法理论研究,还是对我们的刑事司法实践,尤其是对于我们理性的刑事政策的形成,都应该是一种刑法理念上的警醒与提示,是一种刑法思想的启蒙与倡导。

从这个意义上说,理论的价值不仅仅在于其体系的统一与自洽,而更在于理论对它所形成与依靠的根基所能产生的反向约束。 [1]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第87-101页。

[2]陈兴良:《罪刑法定的当代命运》,载《法学研究》1996年第2期。 [3]刘仁文:《刑法的本体追问》,载《中外法学》2002年第2期。 [4]在张明楷教授的刑法学教科书中,已经没有了犯罪客体部分,这应当被视为刑法理论研究取得进展的标志。

参]见张明楷著:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第134-135页。 [5]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第179-221页,第296-302页。

[6]蔡道通:《理论与学术的双重提升--评陈兴良教授〈本体刑法学〉》,载《法制与社会发展》2002年第1期。 [7]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第296-302页。 [8]陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版。 [9]参见陈兴良:《刑事政策视野中的刑罚结构调整》,载《法学研究》1998年第6期。