融方于圆之十六“三政二调”下的企业调整策略〔前程〕
最高人民法院司法解释四第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。【经济补偿条款缺失不影响竞业限制协议的生效】未将“约定数额明确的竞业限制补偿金”作为竞业限制协议生效的条件,即便双方未约定补偿金,但约定了竞业限制义务,仍为视为协议对双方有约束力。
等于有限承认上海的做法,否定了广东、江苏等地做法。基于竞业限制补偿在于弥补劳动者就业范围缩小所遭受的损失,用人单位应当给予相应的补偿,该补偿具有一定的法定性。
否定了原《征求意见稿》中全额支付的做法。在竞业限制期限内,用人单位未支付经济补偿,但劳动者履行了竞业限制义务,仍可要求用人单位支付经济补偿。
**最高人民法院司法解释四第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。
【竞业限制协议的独立性】实务中一直有一个富有争议的问题,即由于劳动者或者用人单位(违法)解除劳动合同后,竞业限制协议是否对双方还有约束力。
对此,各地司法规定也是五花八门。如深圳规定,企业违反法律或者劳动合同而单方解除劳动合同的,员工可以解除竞业限制协议。用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。竞业限制协议具有相对的独立性。
它的效力不应受到主合同效力的制约,主合同无效、失效、变更或撤销,并不因此影响主合同中竞业限制协议的效力。**最高人民法院司法解释四第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。
【竞业限制协议的根本性违约】虽然根据第六条规定经济补偿条款缺失不影响竞业限制协议的生效。但当用人单位严重违反约定不履行时,一昧只允许劳动者通过司法救济寻求对用人单位的强制履行,对劳动者权益保护不利。
故本条确立了竞业限制协议的根本违约制度,即由于用人单位的原因导致超过三个月不支付经济补偿的,认定用人单位构成根本违约。
为兼顾用人单位权益和劳动者权益,设置了等待期三个月,这等于是“有限制的根本违约说”:在三个月内只是一般违约,劳动者只能向用人单位要求履行竞业限制协议;超过三个月后则构成根本违约,劳动者可以直接通知用人单位解除竞业限制协议。
**最高人民法院司法解释四第九条在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。
【竞业限制协议的提前解除及补偿】从竞业限制制度目的来看,主要是为保护用人单位的知识产权权益,对单位主要是权利,对劳动者主要是义务。对于权利,当然应当允许放弃,而不需要与劳动者协商一致才可以解除竞业限制协议。
故本条赋予用人单位在竞业限制期限内解除竞业限制协议的权利,但考虑到当劳动者离职后,遵守竞业限制协议而放弃了自己熟悉擅长的领域,如果动辄就允许用人单位提前解除竞业限制协议,对劳动者在竞业限制协议上的信赖利益将造成损失。
因此,劳动者亦有权要求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。对于未约定经济补偿的竞业限制协议,用人单位也具有解除权。**最高人民法院司法解释四第十条劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。
【劳动者违反竞业限制协议后承担的违约责任形态:支付违约金和继续履行】实务中有观点认为,劳动者违反竞业限制协议后,按照约定支付用人单位违约金后,劳动者可以不再受竞业限制协议的约束了。
这种以“罚”代履行的做法,不符合竞业限制保护用人单位知识产权权益的制度目的,同时也不符合合同法关于违约责任的理论。
即一般违约时承担违约责任有至少四种基本形式,即支付违约金、继续履行、采取补救措施和赔偿损失。对此《劳动合同法》第二十三条、第九十条分别规定了违约金责任和赔偿责任。对另外两种形式没有作出规定,本条即属于明确其中之一。
违约责任形式之间可以合并使用,而非择其一即弃其他。**劳动合同法的书面化第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。? 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。?劳动合同变更属于劳动合同存续期间当事人权利义务的调整,可以分为两种情形:一是协商变更。用人单位与劳动者经协商一致变更劳动合同
