陈兴良正义 张明楷:行为功利主义刑法观讲座点评人:张军、陈兴良
[主讲人:张明楷]:犯罪的实体(或者支柱)是违法与责任,其中,违法论所讨论的是,什么行为在刑法上是不正当的,是被刑法禁止的;责任所讨论的是,在行为人实施了违法行为的的前提下,具备什么样的条件才可以就违法行为进行谴责。
“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料,依照Hans Welzel的看法,这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展;Wilfried Kuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路”,在德国、日本等国采取的三阶层体系中,“在违法性的领域下研究的却是排除违法性,乍一看,这是个令人迷惑的语言使用习惯。
然而,我们必须意识到,构成要件该当性涉及的是违法形成,是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征,只要允许性规定不介入,该行为就是违法的。
因此,对于不法有决定性意义的事实,将会在犯罪构造里的构成要件与违法形成这两个评价阶层进行分配。从某种程度上说,违法行本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果。
”换言之,在三阶层体系中,“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性判断与违法性阻却事由存否的判断,但两个阶段都是违法行的判断。所以,可以从大的方面将实质的刑法的评价区分为违性判断与有责性判断。换言之,犯罪论体系的支柱,是不法与责任两个范畴。”
在当今世界的刑法理论中,将责任能力、违性认识的可能性与期待可能性作为责任要素(或者从消极角度作为责任罪却事由),几乎已成定论。将行为、结果等侵害法益的客观要素作为违法要素,也完全没有疑问。争论的问题主要是,如何理解和判断违法性?故意、过失是违法要素还是责任要素?于是没有故意、过失的客观法益侵害行为,是否属于刑法所有禁止的不正当行为,故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时,是否属于刑法上的违法行为,就成需要讨论的问题。
