刘思达好运来 刘思达:法律职业的政治命运

「摘要」本文试图对法律职业研究的政治维度做一次理论探讨,并结合中国法律职业发展中的具体问题,提供一个理解法律职业之政治命运的分析框架。文章首先对国外法律职业研究中关于法律职业与国家关系的研究做简要综述,然后转向中国法律职业,分为规范体制、集体行动两部分,以律师业为例,分析法律职业在国家体制内外的结构性约束与政治动员过程。

「关键词」法律职业 政治规范 集体行动

纵观当今世界,法律与政治之间的关系愈发密切。首先,各国领导人中有法学教育或法律实践背景的比例十分可观,不仅英美国家如此,在欧洲和东亚的一些国家和地区也出现了这一现象;其次,法律在政治过程中的作用日趋明显,上到总统选举、下到村民自治等各种政治问题,最终都会或多或少地转化为司法问题;最后,法律人针对政治变革的集体行动层出不穷,从美国的民权运动到发展中国家的民主化进程,律师和法官在变革过程中都起到了显著作用。

与此相应,自1980年代以来,西方学界对法律职业的认识也逐渐从其市场垄断和社会分层方面的功能转向了其政治属性,认为身处“市场与国家之间”的法律职业不仅是“经济人”(homo economicus ),而且还是“政治人”(homo politicus),在政治舞台的各个侧面都可以看到他们的身影。[1]

反观中国,自20世纪初以来,虽然“法”“政”二字在国家的权力辞典中一直紧密相连,但无论是民国时期的“法政”还是社会主义时期的“政法”,都未能使法官、律师等法律专业人士在国家政治体制中取得稳固的地位,他们反而在历次政治运动中被不断边缘化,在文革期间甚至一度销声匿迹。

[2]直到今天,虽然经过了三十多年的法制建设,中国律师业依然徘徊在国家政治体制之外,几乎没有参政议政的正式渠道,而身处国家体制内的法官和检察官的活动空间也基本只限于司法领域,而无法进入更为广阔的政治舞台。

[3]反过来,无论是法官、检察官还是律师,其日常工作都经常受到政治的显著影响,不仅要“讲法律”,更要“讲政治”“顾大局”,政治系统对于法律系统自主性的侵蚀十分严重。[4]

在这样的时代背景下,本文试图对法律职业研究的政治维度作一些初步的理论探讨,并结合中国法律职业发展中的具体问题,提供一个理解法律职业之政治命运的分析框架。文章分为三节:首先,我将对国外法律职业研究中关于法律职业与国家关系的文献做一个简要的综述;在文献综述之后,文章将转向对于中国法律职业现状的分析和讨论,分为规范体制和集体行动两部分,以律师业为例,力图呈现出法律职业在国家体制内外的所受的结构性约束与近年来的政治动员过程。

法律职业研究的政治维度

在西方的法律职业研究史上,市场与国家一直是对于法律人职业行为影响最大的两个外部主体,但直到1970年代,对法律职业市场维度的研究明显多于对其政治维度的研究。虽然早在1933年卡尔-桑德斯和威尔逊(Carr-Saunders Wilson)对英国职业的经典研究中,就曾提出职业“以知识服务于权力”(bringing knowledgeto the service of power )的命题,但此后四十年的职业社会学研究大多集中于职业化以及市场垄断等问题,而对职业与国家的关系论述甚少。

[5]然而,自1980年代起,关于法律职业的国家规范与法律人的政治参与等问题的研究开始大量出现,其中有三个最具代表性的理论视角:(1)干预理论(intervention thesis);(2)共生理论(symbiosis thesis);(3)动员理论(mobilization thesis)。

下文将对其分别加以简要论述。

干预理论产生的学术背景是国家中心主义(state-centered approach )于1970-1980年代在西方社会科学界的兴起,[6]其基本论点是美籍德裔学者鲁施迈耶(Dietrich Rueschemeyer )在一项关于德、美两国法律职业的比较研究中提出的。

[7]鲁施迈耶认为,法律职业与国家之间的权力关系在很大程度上取决于现代国家形成与资本主义扩张的相对时间顺序:在资本主义市场兴起早于现代科层制国家形成的地方(如英、美等国),国家对职业生活的干预相对较弱,法律职业在组织和工作方面都具有较强的自主性;而在现代科层制国家形成早于资本主义发展的地方(如德国),国家对职业生活的干预则相对较强,有时甚至会把法律职业纳入国家的行政体制之中。

布尔雷奇(Michael Burrage )关于美、英、法三国的大革命中律师业政治行为的历史研究为干预理论提供了另一个实证支持,革命对这三个国家的法律职业的冲击塑造了律师与国家关系的不同形态,而这些差异在之后的两个多世纪里得到了较为稳定的延续。

[8]也就是说,一般而言,法律职业与国家的关系在一个国家的基本政治制度和职业市场体系的建立初期就有了相对稳定的结构和形态,除非经历大的政治或经济动荡,否则很难有根本性的改变。

干预理论为理解法律职业的政治命运提供了一个历史性基础,但它对国家干预与职业自主性之间的关系有一个过于简化的假设,即认为二者是此消彼长的关系,国家干预多了,职业自主性就必然减少,反之亦然。共生理论则反对这一假设,认为现代社会中的职业和国家起源于同一历史变迁过程,职业自主性的确立与国家科层制的形成具有共生关系。

英国学者约翰逊(Terence J.Johnson)在一篇关于英国职业发展史的文章中指出,即使在英国这个被许多人视为职业自治历史最悠久也最稳固的地方,也并不存在职业自由放任(laissez-faire )地开拓市场而不受国家影响的所谓“英雄时代”,相反,无论是在资本主义兴起时的英格兰,还是在大英帝国鼎盛时期的各个殖民地,法律职业的发展都受到了国家行政和司法体制变迁的实质性影响,并成为构成科层制政府的一支中坚力量。

[9]德扎雷与加茨(Dezalay Garth )应用布迪厄(Pierre Bourdieu )的社会理论对拉美和亚洲各国法律职业的比较研究也充分说明,精英法律人可以利用其法律与社会资本在政治舞台上扮演发言人(spokesman )、调解人(mediator)、办事员(clerk )等不同角色,与政治权力“共存共荣”。

[10]而社会学芝加哥学派在职业研究领域的代表人物阿伯特(Andrew Abbott )则认为,职业和国家构成了两个相连的生态系统(linked ecologies),两个系统中的行为主体通过“枢纽”(hinge )“化身”(avatar)等连接方式寻求盟友、交换资源,从而改变职业和国家内部的各种互动关系。

[11]也就是说,法律职业与国家的关系并非“水火不容”,而是“水乳交融”,法律职业的命运与国家的政治走向密切相关。

与共生理论和干预理论不同,动员理论的关注重点不是国家对职业自主性的影响,而是法律职业的政治参与和集体行动。在西方学界,这个理论视角有两个分支,分别是哈里代和卡匹克(Halliday Karpik )等人提出的“政治型律师”(political lawyers )理论以及萨拉和施恩古德(Sarat Scheingold)等人提出的“目标型律师”(cause lawyers )理论。

政治型律师理论通过对于律师、法官等职业的跨国比较研究发现,法律职业天然具有政治属性,世界各国律师业的发展史虽然各有不同,但法律人对于温和政府(moderate state)、公民社会(civil society )、公民权(citizenship )等政治自由主义(political liberalism)理念的追求却十分相似,从某种意义上讲,法律职业的发展史就是一部为政治自由主义而奋斗的历史。

[12]相比之下,目标型律师理论对于“政治”的定义则要宽泛许多,目标型律师通过其个人行动来挑战各种社会价值和资源的主流分配方式,其奋斗的“目标”几乎涵盖了“道德激进主义”(moral activism)的所有形式,既包括人身权、财产权、劳工权益、妇女权益等传统权利领域,又包括动物保护、环境保护、同性恋权益、社会保障、移民问题等新兴权利领域。

[13]这两个分支的共同点,在于强调法律职业内部的政治动员及其对抗国家权力的集体行动,也就是说,法律职业不但要在国家的干预之下维护其自主性并与国家权力共生,而且要通过个体或集体的行动来改变国家权力的运作方式乃至社会的基本政治理念。

可见,上述三个理论视角在理解法律职业与国家的关系问题上各有侧重,干预理论强调国家和市场的宏观环境对法律职业规范体制的影响,动员理论强调法律职业在政治领域的集体行动,而共生理论则相对折衷,试图将法律职业与国家的社会结构与行动统一在同一分析框架之下。对于研究中国法律职业而言,三个视角都值得借鉴。在下文里,我将分规范体制和集体行动两部分,通过对中国法律职业的讨论来进一步比较这三种理论的长处与不足。

干预并共生的规范体制

当代中国律师业自1980年正式恢复以来,前十年律师和律师事务所都处于国家体制之内,1990年代经历了一次从“国办所”到“合作所”“合伙所”的私有化过程,而21世纪以来,中国律师则成了徘徊在国家体制之外的散兵游勇,在业内外的激烈市场竞争中自顾不暇,其政治属性很少得到展现。

[14]但在国家规范方面,律师业的管理体制在三十年之间却潜移默化地产生了许多变化,这些变化为比较干预理论与共生理论提供了一个绝佳的案例。

在1980年代,中国律师业的国家规范基本上可以归纳为干预理论中科层制国家形成早于资本主义市场发展的极端例子。中国的科层制传统历史悠久,虽然在20世纪几经政权更迭,但国家行政体制对社会的控制非但没有减弱,反而日渐增强。

[15]而另一方面,市场经济体制改革在1970年代末才从“文化大革命”留下的废墟上起步,萌芽期的市场与强大的国家体制之间的力量对比极度失衡。于是,如干预理论所言,同样处于萌芽期的中国法律职业被完全纳入了国家行政体制之内,律师是“吃皇粮”的国家工作人员,律师事务所是隶属于各级机关单位的“法律顾问处”,律师无论是在组织形式还是工作方式上,职业自主性都十分有限。

从1980年代末期开始,中国律师业的发展则逐渐显示出了共生理论的解释力。首先,作为过渡形式的“合作所”在1988-1989年间的出现,标志着律师业开始与国家体制分离,而1990年代中期“合伙所”的出现以及律师业“两结合”管理体制的确立,则意味着中国律师业发展的重心已经逐渐从体制内转向了体制外,从国家转向了市场。

合作制律师事务所以事务所的全部资产对其债务承担责任,而合伙制律师事务所则由全体合伙人对事务所的债务承担无限连带责任,二者的设立都遵循了所谓“两不四自”原则,即“不占行政编制、不靠财政经费,自收自支、自负盈亏、自我发展、自我约束”[16].

但“两不四自”并不意味着律师业彻底摆脱了国家体制的约束,在把律师从国家体制内推出去的同时,司法部也提出了沿用至今的“两结合”管理体制,即司法行政机关的行政管理与律师协会的行业管理相结合,司法行政机关对律师业进行宏观的监督和指导,律师协会则承担具体的管理职能。

[17]设立这样一种体制的初衷,是作为实现律师业行业自治之前的过渡,但在我国律师协会与司法行政机关的律师管理部门基本上还是“一套人马、两块牌子”的现状下,“两结合”体制在实践中就变成了“两张皮”——律协一张,司法局一张,“哪张需要贴哪张”。[18]

身处这样一种市场与国家之间的张力之中,中国法律职业与其国家规范体制在法律实践中逐渐形成了一种共生关系,我在此前的研究中将其称为“共生交换”,简而言之,即律师和律师事务所通过对国家体制的依附而获得其工作所需要的案源和各种政治资源,而司法行政机关和其它与法律服务相关的国家机关及其工作人员则通过审批、收费乃至受贿等方式牟取经济利益。

[19]经过了二十年的发展,中国法律服务市场已经变得层级森严、壁垒林立,律师的市场地位在很大程度上取决于与之“共生”的法官、检察官、司法行政官员等行为主体在国家体制内的政治地位。

也就是说,律师业乃至整个法律服务市场的社会结构与其国家规范体制的社会结构具有极强的同构性,虽然绝大多数中国律师在2000-2001年的“脱钩改制”之后就一直处于国家体制之外,(点击此处阅读下一页)