张文显法理学笔记 张文显《法理学(第四版)》名词解释 投稿:梁溡溢

1、法学方法论:指由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。其内容可分为两个层次,第一层次是法学方法论的原则,构成了法学方法体系的理论基础。第二层次是各种法学方法,包括阶级分析方法、价值分析方法、实证研究方法。

2、 价值分析方法:指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或者确证一定社会

价值或理想的方法,是法学的基本方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,价值认知是以法律这个被认知的客体所蕴含的价值属性为对象的,它要探究特定法律制度是按照哪一阶级、阶层的利益标准与价值观念来调整社会关系和在社会主体之间分配权利义务的,价值认知的直接目的是如实地观察和描述特定法律制度所包含的价值标准和价值排序。

价值评价是从一定的利益和需要出发,按照已经得价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行评断与取舍。

3、 实证研究方法:是在价值中立的条件下,以对经验事实的观察和描述为基础来建立和检

验知识性命题的各种方法的总称。所谓价值中立,指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。所谓经验事实,指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素,包括与法律制度和实施有关的一切社会事实,也包括法律文本的词句、语法和逻辑。

作为基本法学研究方法,它的基本任务是揭示法的实然状态。实证研究方法包括社会调查方法、历史研究方法、比较研究方法、逻辑研究方法、语义分析方法。

4、 法的概念:法是由国家制定、认可并由国家强制力保证实施的,反映特定物质生活条件

所决定的统治阶级意志,以权利义务为内容,并确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序、社会发展目标为目的的行为规范体系。特征有以下四点:法是调整社会关系的规范、法是由国家制定或认可的行为规范、法是规定权利义务的社会规范、法是有国家强制力保证实施的社会规范。

5、 法的预测作用:指人们根据法律可以预先估计相互之间将怎样行为以及行为的后果等,

从而对自己的行为作出合理安排。预测作用的对象是人们相互的行为,包括国家机关的行为。法具有预测作用,因为法具有规范性、确定性,法的预测作用可减少行为的偶然性、盲目性,提高行动的实效。

6、 法的渊源:指具有法律效力的以一定形式表现出来的法律文件。法的渊源包括两个不可

分割的要素:一是其与法的效力的直接联系,即只有产生法的效力的法律文本或条款才有可能成为法的渊源,二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式即要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件,都必须有一定的法律表现形式。

7、 规范性文件:专指一定的国家机关按照法定权力范围,依据法定程序制定出来的,以权

利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。它是一个国家法律体系的主干部分,包括宪法、法律、法规和规章。具有规范性、强制性、公开性、一般性等特征。

8、 非规范性法律文件:是各种具有法律约束力的法律文件的总称,有以下特点:第一,针

对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件;第二,多数没有规范性,一般不重复适用;第三,有一部分不属于一国的法律渊源,即具有复杂性。

9、 判例法:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判决裁定,这种制定对以后判决具有

法律规范的效力,能够作为法院判案的依据。作为不成文法的一种,判例法是英美法系国家的主要法律渊源,是由司法者在案件审理中创设的,又称法官法或普通法。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。 10原始习惯:原始人在长期共同生产生活中自然形成的、世代相传的共同遵守的各种行为

规则,统称原始习惯。原始习惯对全体氏族成员有普遍约束力,氏族成员的冲突和纠纷大都通过原始习惯予以解决。原始习惯一般包括性禁忌、血族复仇、同态复仇。

11、成文法:专指国家法定机关创制和公布以成文的形式出现的规范性法律文件的总称,如宪法、民法典、刑法典。又称制定法,是法律渊源的一种,与不成文法共同构成法律渊源。

12、不成文法:指由法定的国家机关认可,一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称,如习惯法、判例法。又称非制定法,是法律渊源的一种,与成文法共同构成法律渊源。

13、实体法:是规定法律关系主体权利义务或职权、职责,以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称,如民法、刑法。法按照其规定的内容的不同和价值取向的差异,可分为实体法和程序法。

14、程序法:一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。这是按照法规定的内容的不同和价值取向的差异进行的分类,将法分为了程序法和实体法。

15、根本法:按照效力等级、基本内容或制定程序的不同,法可分为根本法和普通法。根本法是指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序即为严格的宪法。只存在于成文法国家。普通法是指除宪法之外的成文法总称,其内容必须以宪法为依据而不能与之相抵触,否则将失去法律效力。

16、法的效力:泛指法的约束力。从广义上讲,法的效力泛指规范性文件对人们的行为有普遍的约束力,非规范性文件对特定的人和事有法律约束力,还包括因双方、多方协议或单方行为而产生的对特定人的法律约束力。法的效力是法的基本属性。一般法的效力是把法作为一个整体来看,认为法的效力是指由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力,具体的法的效力专指每一具体法律文件锁规定的具体事项所具有的约束力。

17、法的要素:指法的基本成分,即构成法律的基本元素。有以下特征:(1)个别性和局部性。(2)多样性和差异性(3)整体性和不可分割性。法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学发程度的重要标志。流行的法律要素模式的理论主要有四种:“命令”模式,规则模式,规则、政策、原则模式,律令、技术、理想模式。法律概念、法律规则、法律原则三要素说具有较强的说服力。

18、法律概念:是指有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的钮结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源:一是脱胎于日常生活中的概念,经法律人对它的吸纳而成为法律概念;二是法律人(立法者、司法者、法学家)的创设。法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义,法律概念具有三大功能:表达功能、认识功能、提高法律合理化程度的功能。

19、法律规则:是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要元素。对法律规则的逻辑结构有三要素说、二要素说。三要素说的内容由假定、处理、制裁三部分构成。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。特点:微观的指导性、可操作性较强、确定性程度高。

20、法律原则:是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。作用:(1)为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定具有指导意义,对理解法律规则也有指导意义(2)直接作为审判的依据(3)法律原则可以作为疑难案件的断案依据(3)法律原则可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行是在法可能带来的不公正。

法律原则可分为政策性原则和公理性原则、基本法律原则和具体法律原则、实体性原则和程序性原则。

21、法律体系:指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。特点:(1)法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体(2)

法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。(3)法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。(4)法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

22、法律部门:指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。特点:(1)法律部门既是一个法学概念,也是组成法律体系的一种客观的基本要素(2)某一法律部门可以划分为若干子部门(3)法律部门是构成法律体系的基本要素。

法律部门的划分标准是(1)法律规范所调整的社会关系(2)法律规范的调整方法。法律部门的划分原则:(1)整体性原则(2)均衡原则(3)以现行法律为主,兼顾即将制定的法律

23、法律行为:指人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。特点:(1)法律行为具有社会意义(2)法律行为具有法律性(3)法律行为具有意志性。法律行为可分为:积极的法律行为和消极的法律行为,合法的法律行为和非法的法律行为,表意行为和事实行为。法律行为的结构包括法律行为的内在方面和外在方面。

24、法律关系:以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。特征:

(1)法律规范是以法律规范为基础形成的社会关系(2)法律关系是法律主体之间的社会关系(3)法律关系是以权利与义务为内容的社会关系。分类:(1)宪法法律关系和其他部门法律关系(2)调整性法律关系和创设性法律关系(3)纵向法律关系和横向法律关系(40双边法律关系和多边法律关系(5)第一性法律关系和第二性法律关系

25、法律关系主体:简称法律主体,是指在法律关系中享有权利和履行义务的人。法律主体是法律关系中的主导性因素,法律主体直接决定着法律关系的形成、变更和消灭。法律关系主体有三类:自然人、组织、国家。

26、法律关系客体:是法律关系主体发生的权利义务联系的中介,是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。特性:(1)客观性(2)有用性(3)可控性(4)法律性 法律关系客体的种类主要有五类:物,人身、人格,智力成果,行为,信息。

27、法律事实:是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。特征:(1)是一种客观存在的事实(2)是有法律规定的、具有法律意义的事实(3)能够引起法律关系的产生、变更或消灭。种类:(1)法律事件与法律行为(2)肯定式法律事实和否定式法律事实

28、法律责任:由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。关于法律责任的本质有三种学说:道义责任论、社会责任论、规范责任论。法律责任一般由责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四方面。法律责任的种类有民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任、违宪责任。

29、法律程序:是从事法律行为作出法律决定的过程、方式和关系,其最主要的是“关系”,就其本体而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。(1)法律程序具有法律上的意义(2)法律程序旨在作出法律决定(3)法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为(4)法律程序是在法定时间和空间中展开(5)法律程序具有形式性和相对独立性(5)法律程序可以进行价值填充。

法律程序对法律行为的调整方式为分工、抑制、导向、缓解、感染。

30、正当法律程序:是一种为了抑制恣意,通过角色分化与交涉进行的,具有高度职业自治的理性选择的活动过程,以达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威,包含中立、理性、排他可操作、平等参与、自治、及时终结和公开等价值属性。正当法律程序的构成要件有(1)程序的分化(2)对立面的设置(3)程序中立(4)自由平等且实质性的参与(5)理性对话和交涉(6)信息充分和对等(7)公开(8)及时和终结性

31、原始习惯:指在原始人长期的共同生活中自发形成的,世世相袭、代代相依,成为调整

各种社会关系的权威而有效的社会规范。氏族习惯代表着全体社会成员的共同要求和共同利益。习惯规范的实施主要依靠氏族受领的道德感召力和威望,依靠人对传统的依赖和超自然神力的畏惧,主要依靠每个人的自觉和舆论的压力,辅之以简单的内部惩罚措施。

32、法系:根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类,通常法形式上具有一定特点的,属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系化为同一法系。根据不同的划分方法,法系呈现出多种形态。理论界普遍接受的是将资本主义国家法律体系分为大陆法系和英美法系。

33、大陆法系:也称罗马—日耳曼法系、民法法系、法典法系等,是指依古罗马法为基础,以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律,以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各种法律体系的总称。

34、英美法系:又称英国法系、普通法系、判例法法系,指以中世纪以来至今的英国普通法为基础的,以及再起法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。特点:以判例法为主要的法律形式。

35、法律演进:指某一个国家或者社会之中的法律制度,在整体式从落后状态向先进状态的不间断却是长期而缓慢的发展或者进步过程。类型:(1)在法律演进的模式上,有进化论和建构论(2)在法律演进的道路上,有本土化和国际化(3)在法律演进的动力来源上,有内源型发展和外源型发展。

36、法律继承:就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对就法律制度的承接和继受,是新法律制度对旧法律制度的扬弃。法律继承的原因:(1)社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在(2)法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性(3)法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性(4)法律演进的历史事实也验证了法律的继承性。

法律继承的内容:(1)法律技术、概念(2)反映商品—市场经济规律的法律原则和规范(3)反映民主政治的法律原则和规范(4)有关社会公共事务的组织与管理的法律规定

37、法律移植:指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。法律移植的范围,一是外国的法律,二是国际法律和惯例。法律移植的理论有法律移植肯定论和法律移植否定论。作为法律演进史上的基本事实,法律移植的的确确是客观存在的,无论就理论还是实践来说,法律移植都具有其必然性和必要性。

38、法律改革:是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、对现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。

39、立法:是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征:(1)由特定主体进行的活动(2)是依据一定职权进行的活动(3)是依据一定程序进行的活动(4)是运用一定技术进行的活动

40、立法体制:是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成:立法权限的体系和制度、立法权的运行体系和制度、立法权的载体体系和制度。当今世界主要有单一、复合、制衡三种立法体制。

41、立法程序:立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所遵循的法定步骤和方法。在整个立法活动过程中,由法案到法的阶段的立法程序,是整个立法程序体系的重点所在。这一阶段的立法程序通常包括提案、审议、表决和公布。

42、表决法案:是有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的,具有决定意义的

裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。法案的表决通常属于有权立法的机关和人员,在有些国家,有些情况下属于全体或部分公民,立法机关大会表决法案的基本方式,通常有公开表决和秘密表决两种。目前,各国法案表决都以公开表决的方式进行。而中国法案表决方式主要有记名投票、举手和其他方式,具体方式由人大主席决定。

42、立法原则:立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。立法原则所体现的意志或立法意识,归根到底是由作为立法主体的执政者生活在其中的国情所决定,尤其是由国情因素中的物质生活条件所决定。

43、守法:指国家机关、社会组织、公民个人按照法的规定,行使权利和履行义务的活动。我国守法的主体包括一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织,中华人民共和国公民,在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。守法的根据和理由:守法是法的要求,守法是人处于契约式的利益和信用的考虑,守法是由于惧怕法律的制裁,守法是出于社会的压力,守法是处于心理上的惯性,守法是道德的要求。

44:执法:指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动。执法是法的实施的重要组成部分和基本实现方式,高度重视执法,是现代社会实现法治国家的必然要求。执法的特征:执法主体具有特定性、执法内容具有广泛性、执法活动具有单方性、执法行为具有主动性、执法权的行使具有优益性。

45、司法:指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。司法特征:专属性、程序性、专业性、权威性。

46、司法体系:由国家宪法所规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。不同的国家和不同的政治体制有不同的司法体系。在西方实行“三权分立”制度的国家,司法体系一般指法院体系,所谓司法机关,也就是法院。在大陆法系国家,检察机关往往附设于法院,国家不单独设立检察机关,我国司法机关有人民法院和人民检察院。

47、法律职业:指以律师检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有线束的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。特征:(1)法律职业的基恩能够以系统的法学理论或法律学问为基础,并不间断地培训、学习和进取。(2)法律职业共同体内部传承着一种职业伦理,从而维系着这个团体的成员,维护着这个团体的社会地位和声誉。

(3)法律职业共同体成员专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。(4)加入法律职业共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔。

48、法律方法:指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。其核心是法律思维。有三个特征:(1)专业性,是法律者的专门方法(2)法律性,是根据法律思考和解决问题的(3)实践性,法律方法的目的指向是一种实践指向,法律方法的主体是法律实践的主体,法律方法的评价标准是实践标准。法律方法的内容主要有法律推理、法律发现、法律解释、法律论证。

49、法律推理:是法律人将逻辑运用到处理案件过程中的思维方式,是逻辑思维方法在法律领域中的运用,是法律方法一个重要的具体的体现。包括形式推理、辩证推理。三段论是法律推理的典型形式之一,在民法法系或以制定法为主的法律体系中,相对比较完善的制定法是一切法律推理的基本前提。

50、立法解释:从狭义上说,立法解释专指国家立法机关对法律所作的解释;从广义上说,泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律法规进行的解释。包括(1)全国人大常委会对宪法的解释,以及对法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的解释(2)国务院及其主管部门对

自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规的解释(3)省、自治区直辖市和其他有权制定地方性法规的地方的人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释。立法解释包括事前解释和事后解释。

51、司法解释:国家最高司法机关在适用法律法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。(1)审判解释(2)检察解释(3)审判、检察联合解释。司法解释的情况包括:(1)在法律规定不够具体明确而使理解和执行有困难的问题进行解释(2)由于情况变化,对其案件的处理依据因有不同解释而需作出解释(3)为统一审理案件标准而就某一类具体案件说明如何理解和执行某些法律规定(4)各司法机关之间应如何依据法律规定的精神互相配合审理案件惊醒解释。

司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”

52、系统解释:将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系,该法律条文在所属法律文件中的地位,有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。

53、历史解释:通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告即档案资料,来说明立法当个事立法者准备赋予法律的内容和含义。法的历史解释是法的解释的一种,在对法历史解释的同时应遵循法的解释的一般原则:合法性原则、合理性原则、法制统一原则、历史与现实相统一的原则。

54、人权:是那些对于人和公民不可缺的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的共同权利。法律意义上的人权指的就是宪法制度保障的基本权利。人权是热的利益的度量分界,人权是人关于公共权力评价的道德标准,人权是人和人相处的共同尺度。