孙笑侠夫人 法律杂谈——孙笑侠:法律人的人间烟火

本文是孙笑侠教授2014年在复旦的讲座全文。法律是什么?学法律到底为了什么?法律对于我们的生命而言意义在哪里?法律人面对的是什么样的“人间烟火”?看看孙教授如何解答这些问题。

孙笑侠,男,1963年8月出生,浙江温州人,法学博士,教授,博士生导师,中国法理学研究会副会长,现为复旦大学法学院院长。从事法理学-法哲学、公法学研究,代表作有《程序的法理》(商务印书馆2005)、《法律对行政的控制》(山东人民出版社1999)、《法的现象与观念》(1995群众出版社),在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物发表近百篇论文。

法律人的人间烟火

文/孙笑侠

今天孙老师要“放毒”了

在座的各位大部分已经不是刚刚踏进校门的大一新生了,当然可能也有,如果是大一的同学,那么你们要提高警惕了,因为今天孙老师要“放毒”了。

法律这个学科也好,法律人的职业队伍也好,是有很多问题值得我们反思的,所以今天我就是来“骂”,但我也没有很好的词来“骂”,没有确切的词汇来“骂”法律、法学、法律人,我是要从一个现象到一个法学的特征,再到一个人物,分这样三段,来谈一下我的体会。

我不愿意站在一个教师的正面角度,而是从一个学科之外的人、一个法学的门外汉,来看法学,希望能激起大家对这个问题的思考,进而给大家的就业、从业做一个准备。

这其实是个痛苦的话题。有人会问,我要批评法学,批评法律人,这不是挖苦法学、挖苦法律人吗?但其实我们挖苦法学、挖苦法律人,并不是为了否定它,而是要以此来掌握自己的命运。

我想引用一位德国哲学家的话来告诉大家,“人如果把命运掌握在自己的手里,就能够驾驭痛苦,并能在痛苦结束之后,像神灵一样,获得醒悟。”看看我们将来在多么长的时间里,能够醒悟呢?

首先,我想讲一大堆的现象。我们法律人,一生都会被人间烟火笼罩,法律人最可悲的事情,就是不能像人文学院、教育学院或哲学学院的学生一样,因为我们每天面对的都是丑陋。

最近有一部日本电视剧,第一集点出了一个命题:法科学生从第一堂课开始直到终生,都要面对丑陋。已经工作的法官说,这个社会的人们,似乎把最不开心的事情,最痛苦的情绪,都宣泄给了我们,当律师也是一样,所以我们会被人间烟火笼罩,终生面对丑陋。

我们经常会提到一些大词:正义、秩序、公平、人权等等等等,我们关心的是春秋大义,可是与我们打交道的真实世界充满了凡俗琐事,除了衣食住行之外,还有我们的职业所面对的人身、物权、义务、债权、债务、惩罚……所有这些,都是琐碎的。

从法学历史的角度上看,除了极个别的年代,在漫长的500多年的法治历史中,法律人不断地受到挖苦。

“诉讼孕育了律师,律师滋长了诉讼”,“辩护律师不会成为好法官,因为他们习惯了为钱工作”,甚至还有“没有律师,就没有争讼;没有争讼,就没有代理;没有代理人,就没有欺骗;没有欺骗就没有警察,没有警察就没有监狱;没有监狱,就没有犯罪;没有犯罪,就没有法官;没有法官,就没有偏袒;没有偏袒,就没有贿赂……看看,都是该死的律师造成的。”

“500年来,总共只有一个律师上天堂,所以他住的很宽敞。”

美国一个名校的校长,去世后升入了天堂,但是他在天堂住的地方非常小,他很不满意,就去找圣彼得,因为圣彼得是掌管钥匙的,校长说:“怎么给我的房间那么小,给我个大点的行不行?”圣彼得说“不行”,校长问“为什么我的那个邻居住的那么大?”

“人家是律师呀”“律师怎么在天堂的房屋就比我大呢?”“因为500年来上天堂的律师就只有一个呀。”所有的这些都是在批评我们法律人。

我们要面对的是什么样的人间烟火?

霍姆斯曾于1886年在哈佛毕业典礼上发问:“我们辛辛苦苦的研究一个枯燥乏味的专业性制度,热衷于保护商人和当事人的惯例以及关注贪婪地利益之间的乱哄哄的冲突,这些东西如何能构成我们的一生呢?”

这个问题提出之后,并没有引起很多人的同感。但是现在来看,众多法律人都在议论这个问题,就是我们的法律、法律院校、教授对于自己的一生应该怎样度过,都会有攀比。

当与他的高中同学比较时,他发现高中同学过得比他好比他开心,这是什么原因呢?我们要面对的是什么样的人间烟火?

中国法律人在案内要考虑案件本身的难度和压力,案外要面对各种干扰、风险、诱惑和陷阱。

从各个领域看,司法官办案领导要批示、行政化、民意的骚扰、媒体的聚焦和人际情面,律师的三难不仅没有解决还加重了,非讼律师到了写字楼成了打工仔。有位记者问法官,办了这么多的案子,你能承受得了吗?

法官说,“我现在也去看看心理医生,放松自己。案件的审限非常严格,我会失眠,精神压力很大。风险在哪里呢,首先案子不能办错,其次法官都会遇到危险,家人都会害怕,最难过的时候甚至想过辞职。”

说到辞职,从2008到2012年,中国地方各级法院受理案件,数量突破5600万件,2013年案件总量1200万件。中国法官的人数是19.8万人,约占法院总人数58%,法院中42%的人是不办案的,案多人少问题突出。

有的法官每年要办200个案子,多的甚至要办400个。简单总结法官的压力就是:案多人少,工作压力大;群众期望高,心理压力大;还有无形的压力,要平衡,要息诉。

2000到2005年,全国各级法院共有14000人离职,根据最高法2011年发布数据,这三年中,全国基层法院流失的法官8000多人。广东省五年来调离的辞职的超过1600人,光是上海高院,13年就有70人辞职。

我认为,这些现象是法学的本身特性所决定的,不是中国今天司法现状太糟糕了,而是法学学科固有的特点,我将其称为学科与红尘的关联度。

全国各地的法学院发出的吵吵闹闹的声音,要比人文学院的少得多,法学院的教授看书的少,写的书多,我们看的书比自己写的都少。根据去年统计,全国有635家法学院,招生人数无法统计,还有很多未在教务部备案,无法统计毕业生总人数,但其数量肯定是超出我们的想象的。

500多年来,有太多的人不愿意学法律

500多年来,有太多的人不愿意学法律。其中成为名家的人数可以统计。

举几个例子:彼得拉克,博洛尼亚大学法学院攻读法学,父亲去世就从事了文学创作。据说但丁也是学习法科。

哥白尼,博洛尼亚大学法学院毕业,后来转学的医学科神学,最后从事天文学。培根、笛卡尔、费马、莱布尼茨、歌德、格林兄弟里的弟弟、巴尔扎克、舒曼、马克思、福楼拜、柴可夫斯基、莫泊桑、列宁、卡夫卡、马尔克斯、金庸、海子他们都曾是法科学生,但都转行,从事了其他行业。

看下面两幅图,第一幅是正义女神在天堂解决纠纷,第二幅是一个律师,手里拿着一包贿赂的财务,同样是法律人,为什么会有这种差别的认识和相反的形象?

我们来看看林语堂对各个学科的评价:科学是对生命的好奇;宗教是对生命的崇敬;文学是对生命的敬叹;艺术是对生命的品味;哲学是在有限了解基础上对生命的态度。

而唯独没有法律。法律是什么?法律的意义是什么?如果从以往的历史看,法律的意义在于:为权力而斗争,建构制度性秩序。法律相对于我的生命而言他的意义在哪里?是不是对众多生命的维护呢?这听起来很崇高,那么现实是什么样的呢?这么说,法律很有意义,那么有意义的东西有趣味吗?

林语堂非常敬佩胡适,因为他追求意义,但林语堂对他又有些不屑,因为他活得太累太没有趣味了。如果用它来评价法律,那么起码有一半,就是有意义。

但是有没有趣味呢?不关心意义的人,他就更加没有趣味,连意义都不关心,就更没有趣味了。

仔细分析法学我们会发现一些现实的特点:首先,与诗歌、文学、历史、自然科学相比较,我们这个学科有世俗性,它要关注社会世俗生活,而文艺是脱俗的;

第二,法学对政治、国家和权力是很依赖的,有依赖性;第三是保守性,要以过去的规则为依据,过去的证据作为事实证明的前提,向过去看;

第四是封闭性,它是一种规则的学问,排斥道德、社会、政治和文化,需要自己建筑,去进行概念的分析、解释和推理,知识体系相对封闭。

法律思维的特点就是请求权,法律人想问题就是权利在哪里,有了权利概念就能进行法律关系的分析。

举一个案例,一个老翁带着小狗在陋巷散步,对岸另一人骑摩托车蛇行于陋巷,撞死了小狗,撞伤了老翁,问请求权基础在哪里,如果交给居委会大妈,狗买回来多少钱,5000块,看病3000块,总共8000块,结果是一样的,而分析方法是不一样的。这里有两个请求权基础:第一个是物权,第二个是人身权,两种法律关系是不一样的;

第三,向过去看的习惯,案件的证据是当时发生的,规则是过去制定的;第四,程序优先,法律人在解决纠纷前,先思考程序进入了没有,程序没有进入不谈实体问题;

第五,注重缜密的逻辑,我们纠结于情与法的矛盾,当然要先考虑法,根据逻辑,情有四种,情理,法律吸收了,情节,法律也吸收了,而情感和情面被法律排斥;第六,追求程序中的真,程序中重构事实真相,法律人受到诉讼法的限制,真实世界的真不是程序中的真,我们追求的是程序世界的真;第七,判断的结论是一刀切的,你不能说又真又假。

法律人的思维是法律人要坚持的,那外部人怎样看?第一,摆弄概念,钻牛角尖;第二、权利就是利益,功利主义;第三,刻板、保守、权变不足,马英九的父亲认为法律权变不足,两个人吵了三十年;第四,注重程式,形式主义;第五,总讲逻辑,不讲情感,不食人间烟火,政治家总用来批评法官,现在群体事件这么多,为什么不多搞点调节;第六,较真,太爱辩论,但又不穷尽真相,找不到证据就只能按照诉讼规则来判;第七,搞一刀切,看我们的行政官员处理事务多么灵活,一些政法委的领导在法院讲,摆平就是水平,不要一刀切,摆平就好;第八,好胜好辩好斗,极目远望,好胜好辩好斗几乎都是法学院的。

台湾大学法学学士、哈佛法学博士马英九

当年马英九学法律就遭到父亲反对

那么法律人面临哪些人间烟火呢?这就包括了衣食住行、爱恨情仇、功名利禄等等。而法律的内容是什么?

无外乎四点:第一,概念,法官办案、律师辩护全靠概念,第二是规则,第三是法律原则,第四是法律方法。所以法律人会变得守经有余,权变不足,其他领域老师在课上基本不说。

这就引出另一个问题,当年马英九报考台大法学院,遭到父亲反对,他父亲认为,法律人司法性格太强,守经有余,权变不足。马英九在一本书里将答复父亲的内容讲出来,“近代中国积弱不振,跟法治不彰关系重大,非过正不足以矫枉”。

马英九至今认为自己是对的。这个问题又引出了另一个矛盾,法律人必然要踏入红尘,面对丑陋,我们笼罩在人间的利益纠纷当中,我们称之为现实主义,另一方面法律人又要坚守规则,秉持独立,坚守正义,称之为理想主义。

法律人的矛盾在这两个方面形成了对照。如果我们学的是这四样东西,只有规则,那么就近乎是空壳,而空壳中别的东西都有了,就会变得非常饱满,这些内容是帮助我们去解决法律人如何面对人间烟火。

我们说不能机械地使用规则,我今天下午给法硕同学上课,讲了李慧娟的案件,李慧娟办了一个案子,原告和被告签订合同,关于玉米种子的购销,就价格发生争议,如果按照《种子法》是市场价,如果按照河南省种子条例,是政府指导价,李慧娟合同法、诉讼法都学得不错,规则秩序掌握的很好,她说,根据上位法优于下位法,我们要适用国法,这个判断不错,但落实到判决书出现了误差,她写道:河南省种子条例自然无效。

河南省人大要求撤销她的审判员职务,她认为自己很冤枉。最高法院答复将其解救。这个例子说明,不要以为判断是精确无误,就一定会产生好的效果,规则得出的结论是逻辑的,而“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。

通过逻辑得出的结论不一定有好的效果,我们国家的宪法没有规定,法官可以对抽象的规则进行司法审查,他没有资格审判人大的规则,这是个宪法问题,我们不能通过机械地使用规则,认为这就是对的。

前夫和后夫所生的子女都来抢母亲的遗体,想和爸爸葬在一起,那么没有规则规范,应该怎么办?我们要食人间烟火,那么民间是怎么规定呢?

民间一个习惯是汉族人多数赞成的,民法有可分物与不可分物,遗体不可分,但骨灰是可分的,法官最后判决,骨灰对半分。我说的食人间烟火,就是要了解生活,了解真实的生活。

再举一个例子,有个人恶作剧,因为他家太坏了,一个邻居知道他家要在新房里结婚,在他家的新房里打一个大洞。邻居的丈夫去世了,就在他家的新房里烧纸。

小伙子气坏了,告到法院。法官要去寻找些民间风俗。每个中国人都知道在洞房烧冥币是对人的侮辱,这样的作为是极其恶劣的。

法官就去寻找风俗习惯的根据,法官通过特定的法律方法,习惯的运用方法,将民间习惯作为推理依据,认为烧冥币构成侵权,应承担精神赔偿。

再看一个例子。有个病人经过多个医院检查都认为他长了一个肿瘤,医生粗心大意将其甲状腺当肿瘤切除,为什么会发生这样的错误呢?因为病人的甲状腺长错了。

医生认为病人也有过错。医生一方认为,适用过错相抵原则,病人不同意。病人认为长错是事实,但不是过错。

如果仅仅机械地理解过错相抵显然解决不了,因此要了解医疗规律,他告诉我们不能机械地使用规则。病人严格的法律过错不存在,但从法律目的看,是为了减轻侵害方的责任。

机械使用法律会抠字眼,忘记了真实的生活。机械使用规则,崔英杰杀死城管,毫无疑问,他完全承认。城管要没收他的三轮车,五分钟后,他拿菜刀问城管三轮车哪去了,城管说已经移交,他拿起菜刀将城管杀死。崔英杰显然是故意杀人。

律师经过多方走访,发现崔英杰外来务工,在北京没有任何生活来源,只有靠卖馄饨来维持生计,他有一张财产清单,一家三口,三双筷子,三只碗,一只铁锅,一床被子,三件衣服。

这张清单感动了现场所有人。法官也很认可,本来是可以杀的,但人间有疾苦,所以判了无期徒刑。这类的案子很多了,就不多说了。

《辩护人》剧照

有些人间烟火是我们排斥的

法官也好,法律人也好,光有规则还是不够的,还要有人文价值观。比利时一名女子从阳台上掉下来,摔成重伤,一名男子路过看见,对她洗劫一空。

当他走了几步后想起来,这个女子会不会伤势过重死掉,他就打了电话报了警。街头监控将其录下。警方将这名报警的男子抓起来,指控男子是抢劫犯,但是法官判决无罪释放。

大家认为法官很有意思,不根据规则来判。中国法官都很依据规则,如彭宇案,街头的助人为乐完全按照法律判。我们的一些法官总是在抠字眼,谈规则时忘记了人间烟火。

这个案件的法官认为,每个人的内心深处都会有脆弱和阴暗的一面,对于拯救生命而言,抢劫财物不值一提,虽然单纯从法律上讲,我们不应因一个人的善行豁免他的罪恶,但如果判决他有罪,对于整个社会的秩序,会产生负面影响,我宁愿看到下一个抢劫犯拯救生命,也不愿看到奉公守法的无罪者对他人的苦难视而不见。

法律人要食哪些人间烟火呢?有些人间烟火是我们排斥的,有些是我们要食的。复旦的本科教育就体现这样一种精神,无论你学法学还是生命科学等,本科学生都有六个平台让你自己去选,这个平台上所有人间烟火都在其中,社科、人文、自然科学等。

另外,这几年我特别给大家推荐,我们学法律的人不是仅仅去打官司、指控犯罪,我们还要为各行各业服务,掌握行业知识很重要。我们要学习行业法,我们要懂经济、政治,懂医疗,懂能源、新闻、教育,这些对于我们的法硕研究生尤为重要。

第三个就是社会阅历,每位毕业的同学回母校时,一定会告诉在校生,社会阅历太重要了。社会阅历是大人的学问,小孩子是学不懂的。人大法学院招收了一名13岁的本科生学法律,我向他们的院长打听了,我认为这有风险,大学毕业才17岁,怎么过得了这个门槛。

法学是成年人的学问,成年人学了可以触类旁通,可以领悟真谛,法学不是字面上的,是有真谛的。我们究竟有哪些阅历经验呢?我归纳了一些,跟大家一起讨论。

首先,有生活常识,但不世俗琐碎。第二,懂人际关系,但不事故,不钻营。我们经常说情商,情商是客观的,但用在哪里,就有价值偏向。如果将情商用在为公众,就是好的。

例如,有位法官调解交通肇事,总是调解不成,这次法官思考了一下,到底什么原因调解不成呢?第二天调解前,他找肇事司机说,天这么热,你去买两瓶矿泉水给他们,司机赶紧去买水给受害者和她的律师,结果这次就调解成了,这就是懂人际关系。

第三,问人间疾苦,而不糊涂寡断,要有同情心、同理性。在中国,我们常讲同情心,但是同理心是不是每个人都有呢?同情心不同于同理心,我们要对人间疾苦去了解、去体验,有体验就会有同理心了。

但是法律人,光有同情心是不够的。我们说贤明,贤就是有良知,明就是有判断力。一个法官光贤就是糊涂虫,他要有判断力,因此,法律人既要问人间疾苦,又要有判断力。

我们要常怀正义法感,每个人都有法感,都有正义感,但是法律人最容易偏执,以为正义掌握在自己手里,那就太自负了。法律人特别容易好胜好辩,是不是我们以为自己是最掌握真理的和正义标准的?

霍姆斯大法官

法律人需要什么素养

法律人需要什么素养呢?法律知识技能、职业伦理素养、人生阅历经验。

讲到这里我就要引出一个人物了,这个人物是民国时期的著名的法律人,东吴大学法学院院长,吴经熊。

当年他22岁,与世界上最顶级的法学家成为了忘年交,他们是霍姆斯、卡多佐、庞德和斯塔姆勒。他出生于宁波,六岁接受启蒙教育,1916年进入沪江大学,不久转入北洋大学学习法律,1917年转入东吴大学学法律。

1920年进入密歇根大学法学院,第二年发表论文于Law Review,他将论文寄给了霍姆斯,霍姆斯收到了他的信,还未收到论文,他不知道作者是谁,就回信说,你的信我已经收到了,但论文还未收到,等我收到了再给你些鼓励的话。

吴经熊收到他的信,觉得很惊喜,大法官居然能给我回信。过了一个礼拜,霍姆斯又来了一封信,说非常抱歉,我误解了,我以为你是个初学法律的人,让我来给你指导,没想到你是这么成熟的学者。就这样不打不相识,他们成为了忘年交,直到霍姆斯去世。

1921年,吴经熊毕业,这期间他结识了霍姆斯、卡多佐和庞德。1922年游学欧洲,从事哲学与法律研究,结识了斯塔姆勒。1924年回国,出任东吴大学法科教授,1925年出任上海特区法院院长,并兼任东吴大学法学院院长。他的故事值得我们去阅读。

首先,吴经熊有他的一技之长。对我们同学们,专业学习,理智创造很重要。他比我们多一个理智创造。他的知识结构很宽,但又有一个学科很精专,我们同学则很难将两者结合在一起。

他的特长是财产法,非常精专。他说没有什么比理智创造更为愉快的,一个人在理智创造中会忘乎所以,忘记自己生活在不幸世界的不幸的地方。什么是理智创造呢?就是创新。

这种创新是经过深思熟虑的,经过传承的。第一,是他的文章,在写中国法律哲学时全身心的投入,会得到)一种愉快。第二点是志向,他22岁时在巴黎,他说作为一个中国人,我要拯救我的国家,启蒙我的民众,振奋我的民族,跟上时代的步伐。

后来他又写到,本世纪将目睹世界最古老的国家再生,一个中西联姻的婴儿诞生了,我将发挥作用。这是志向决定生命的作用。第三,是做人、做事、做官很清白。

他写道:1927年,是我的名望如日中天的时候。他在上海当法官。美国的报纸都说中国出了个所罗门王,就是说中国法律界出了一个伟大的法官,他拥有了国际声誉。

一天,他的姐姐说收受别人的钱财,帮别人办事有什么不对的呢?这遭到他的激烈反对,他说,一个法官必须认认真真的保卫他的贞洁,带着一颗圣洁的心饿死,也好过被肮脏的心撑死。

后来有人评价他是天生虔诚的人,他置身于世俗的喧嚣,却怀有天堂的安宁。当一个人心灵强大了,才是真的强大。第四,是他的爱心。第五,是愤怒。拉德布鲁赫曾说,法律人的内心总是潜藏着一股怒火。常怀着一种愤怒,是正义感吗?

正义感要区分为两种,一种是为了个人,另一种是为了受害者和法律本身。吴经熊先生就是如此。我们要鉴别这种怒火来自哪里,是自己还是他人。

我们的怒火,能不能化成我们的职业本领,吴经熊先生也有怒火,但他将之化为了手中的法槌。第六,是谦卑。

他说,我潜伏着某种意识,每当我判一个人死刑,都向一个人的灵魂祈求,祈求他原谅我,我这么做,是因为我的职业,而非我的意愿。只有那些有内疚之心的法律人,才是好的法律人。

做人要不要做世俗的人

接下来,我要跟大家说,我们学法律,学的是世俗的学问,那么做人要不要做世俗的人?英国的教育,在中国是博雅教育,在复旦是通识教育。从修业看,是德式的专业教育。

德国的教育是科学主义的教育。修业和做人是两方面的,我们所修的专业有点世俗和痛苦。做事和做人是不一样的。

做人第一,修业第二。我们辛苦的磨练在世俗的烟熏中打拼,是否构成我们生活的全部呢?

如果我们不修炼自己的内心,你只会从第一反应体会到极度的不平衡,但是一旦了解到辛苦对于整个人生的意义,我们迟早会感激,我们在年轻时被迫的辛苦,他让我们踏实、感激,让我们积累更多的人生经验,只有把年轻的心灵放在辛苦中磨练,才能增强心灵的韧度。

年轻时的吴经熊认为,尽管我获得成功,但心灵仍觉得不安宁。那么他是怎么协调的呢?他评价霍姆斯说:在智慧上,你是位年长者,但在精神上,你是年轻人。

我们怎么样在精神上保持自己的年轻。吴经熊将霍姆斯和莎士比亚做比较,他们都是把对细节的掌握和内心的经久渴望结合起来。理想不是空洞的,不是在庙堂之上的。

理想就是一座山,也是GPS,有的人想结束自己的生命,是因为他感觉到迷茫,因为他没有理想。抱有一线理想和希望,能够让你活下去,因为理想是黑暗中的一线光明。

法律人的人生是怎样的呢?怎样才有意义?法律人如果是为小己,则痛苦积增,为群利,则乐趣无穷。怎样才能有意义又有趣味,这需要我们自己去把握,去感受。

最后用我经常说的一句话:用高贵的灵魂处理凡俗的事务,最后的结果一定是美好的,哪怕长夜漆黑,也将升起太阳。谢谢大家!