孙笑侠李学尧 孙笑侠 李学尧:论法律职业共同体自治的条件

第二,贸易和商业的繁荣要求有相应的法律来调整其中的复杂关系,以减少交易成本,同时也需要熟悉法律专业人士来草拟合同、代写文书、充当中介人和仲裁者。

第三,在中世纪后期,由于宗教与世俗权威的分离与对立已经日趋明显,原有的社会统治和管理机制的合法性开始受到动摇,这导致了社会的失序,而法律在管理复杂的多元社会方面的特殊优势使它成为社会需要的规范形态,相应地,法律职业者也便成了管理社会所必需的专业人员。

(注:郑戈:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2000年版,第11页。)法律职业者们在各民族国家充当立法者、法官、行政官员以及公证员,使法律成为国家对社会实施控制的主要手段。伯尔曼对此也作了描述:

通常,律师(公证人)不仅在为行会内的单个公司服务、起草契约和协议以及(作为辩护人)在司法和其他对抗性程序中充当代理人方面,而且在直接协助管理行会和市政府方面,都起着重要作用。当市政官员(商人执政、首席执政、市长、镇长)外出裁决讼争时,公证人常常随行前往。

他们起草官员文件、拟定地方法规、布置选举、给邻近的城市或者领主写信以及解释城市特许状。从城市作为自治实体而发展的最早阶段,律师就在城市的行政事务中扮演一个重要角色。(注:[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第475页。)

(二)独立的僧侣阶层与法律职业共同体的社会来源

正如上文所提,由于教皇和世俗国家权力斗争的特殊性,伴随着教会法体系的完善,西欧最初的法律职业者,很大一部分是直接来源自僧侣阶层。(注:Pollock F,Maitland F W.,The History of English Law before the Time of Edward,Cambridge University Press,1968,p.

204.)当代著名历史学家William.Bouwsma通过考察后认为,“在中世纪后期,大多数主教,包括那些罗马教廷的主教,都成了法律职业者而不是神学家。

”(注:William,Bouwsma J.,Lawyers and Early Modern Culture,American Historical Review,vol.

78(April 1973),p.309.)而值得注意的是,僧侣阶层在此前已 经完成了从精神共同体和信仰共同体向政治或法律共同体的转化。

他们在欧洲第一次成 为跨地方、跨部落、跨封地和跨国家的“阶级”。教皇革命用实践证明了只有它能够站 起来抵抗甚至击败那个先行存在的普遍权威——皇帝。正是这种独天得厚的阶层来源, 使得法律职业在某种程度上直接继承了僧侣阶层的自治精神和社会地位。(注:[美]伯 尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第127页。)

(三)法律从业者令人尊敬的阶级背景或教育背景

托克维尔曾说,“在律师和法官当中找到了美国贵族”,(注:[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第306页。)而事实上,在近代的西欧(甚至是现在),昂贵的学费及有意的入学资格限制,使得大部分法律家都出身于名流。

如英国,律师学院的学费非常的昂贵,能把子弟送进律师学院的人,只能是那些贵族、绅士等上流家庭。对入学者身份的要求不仅通过高昂的学费已经自行限定,而且,还在法律中作了明确的规定,如当时有法律规定律师学院的学生应该是“英格兰各地区的最上等或上等绅士之子弟”。

在德国,从1820年到1822年之间的哈雷大学法律系学生的情况看,60%以上的学生为高级官吏、土地所有者、将校、未上过大学的官吏以及医生、药剂师的子弟。

而这在法国和其他西方国家的情况基本相同。据20世纪90年代的一个统计,德国65%的司法官出身于保守的官吏家庭,而76%的律师出身于企业家家庭。20世纪70年代,企业所有人或者经营人的子弟,占了美国律师的40%。

(注:本段数字皆来自[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第301页。)而需要注意的是,在一千多年前的我国宋代,非官员家庭出身的进士就已经占到57%了。(注:何怀宏:《选举社会及其终结》,生活?读书?新知三联书店1998年版,第135页。)

随着普通民众的平等意识日益高涨,以从业者的阶级背景来提升共同体地位的作用日渐式微,以此相替的是,法律从业者令人羡慕的教育背景以及层层选拔、高淘汰率的资格考试。而这尤为后进的法治国家所采纳,如日本就是利用该国浓厚的“考试崇拜”的文化传统,通过“残酷”、“摧残人性”式的司法考试,使得民众及落选的法科生,对只有通过司法考试才能从事相关职业的法律家产生深深的敬佩感,并由此大大推进了日本社会对法治认可和信仰的进程。

(注:季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第210页。)

四、“第三种力量”在中国的可能

在中国这样一个严重依赖法律移植的后进国家,大规模地借鉴外国法,继受的(法律)文化缺乏草根性,它与本国经济社会的联系有待于人为的努力。而这种人为的努力除了法学家应该努力工作,加强作为学问育英的大学的社会功能和制度功能外,(注:有关大学法学院的制度功能,可见翁开心、孙笑侠:《论作为“制度”的法学院》,《法律科学》2002年第5期。

)还应该依赖于一个高素质的法律职业的团体努力,并依赖于此共同体进一步获得法治建构推动力的效果。

固然,西方法律职业发端时那种左右逢源的特殊机遇是无法再现了,但同样为东方国家的日本的经验,显示了人为构建一个独立而自治的法律职业共同体的可能。在富有科举考试传统、重视人的因素的中国,法律职业作为法治的“第三种推动力”不仅具有可能性,而且也是效益考量的需要。