孙笑侠司法权的本质 司法权的本质是判断权

在国家权力结构中,行政权与司法权虽然同属执。行权,但两者大有区别。它们之间最本质的区别在于:司法权以判断为本质内容,是判断权,而行政权以管理

为本质内容,是管理权。

何谓“判断”?判断是一种“认识”。何谓“管理”?管理是一种“行动”。判断的前提是关于真假、是非、曲直所引发的争端的存在。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题,根据特定的证据(事实)与既定的规

则(法律),通过一定的程序进行认识。行政管理发生在社会生活的全过程,它不一定以争端的存在为前提,其职责内容可以包括组织、管制、警示、命令、劝阻、服务、

准许、协调等行动。正因为司法权是判断权,才导致司法权与行政权的一系列区别,它们包括:(1)行政权在运行时具有主动性,而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权消极处事,超然待物,以“不告不理”为原则,非因诉方、控方请求不作主动干预。

在没有人要求你作出判断的时候,显然是没有判断权的。否则其判断结论在法律上属于无效行为。要求法院“积极为市场经济服务”的提法是不科学的,法院“送法下乡”,法官“提供法律咨询”,“提前介入经济事务以防纠纷”,给重点企业挂“重点保护单位”铜牌,如此等等,实际上已超越“判断”的职能,而是在履行行政管理职责。

另外,让法官从事判决的执行活动,为当事人四处奔波,忙于讨债,也有悖司法的判断性,是对司法权性质——被动进行判断的歪曲。(2)行政权在它面临的各种社会矛盾面前,其态度具有鲜明的倾向性,而司法权则具有中立性。

“司法中立”原本是就司法者态度而言的,“司法判决是依法作出的,行政决定是依行政政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案。”①有人会说,法院有时也根据公共利益去寻找答案,法律根据与政策根据之间的确存在交叉,但是韦德解释说“法官与行政官的思想方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验式的,是权宜之计。

”②司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素,包括政府、政党、媒体等影响,至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。行政权鲜明的倾向性往往来源于这样的事实:政府总是更关心自己的行政目标和效率。

因为行政权代表国家,具有官方性。而“司法权则是权利的庇护者”,“同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显然极不协调”③。只有判断者的态度是中立的,才可能产生公正、准确的判断。

(3)行政权更注重权力结果的实质性,但司法权更注重权力过程的形式性。相对于国家权力的目标,诸如①[英]韦德:《行政法》,徐烦等译,中国大百科全书出版社1997年版,第50页。②前引韦德书,第51页。

③[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第101页。

政治局势稳定、经济效益增长、道德秩序健康、民众生活安宁等等,行政权结果的实质性是指行政主体企望和追求百分之百地符合这些目标(尽管这是无法实现的)。而司法权并不直接以这些实质目标为自己的目的,它是以制定法既定规则为标准,以现有诉讼中的证据(法律家所谓的“事实”)为条件,以相对间隔于社会具体生活的程序为方式,作出相对合理的判断,以接近上述那些目标。

如果无法达到这种“接近”,甚至背离这些目标的话,只要是在这些特定的标准、条件和方式中,也只能承认这种判断结果的合法性。

这与法律“一刀切”的规范性特征一脉相承。实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”,法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。司法活动不应该过份强调“具体问题具体分析”,把司法当作行政,搞“平衡”、“协调”甚至“和稀泥”,即使争端双方都满意了(事实上是难以做到的),可它是以放弃判断、扭曲法律为代价的。

(4)行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性,司法权则具有稳定性。行政权必须及时适应各个时期的社会变迁情势,一国政府或某区域、某部门的行政主体总是不断调整行政政策,增减政府机构,任免行政官员,以达到与社会需要相适应的目的,从而增强管理实效。

但是司法权的本质决定它必须保持相对稳定的司法政策、司法态度、司法标准、司法体制、司法人员(甚至有终身任命制度)等等。法官是法律的化身,所以法律的稳定性势必延伸到司法活动之中。判断的机构、人员、态度、标准如果经常被各种不正当或正当的理由加以改变,那么无异于一场正在进行的球赛不断地被更换裁判,变更规则。

(5)行政权具有可转授性,司法权具有专属性。行政权在行使主体方面,可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理,比如委托给民间组织、自治组织处理原本属于政府的事务。承担判断职能的主体只能是特定的少数人,而不应当是其他任何人,其职权是专属的。

因此,司法权不可转授,除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织,如仲裁机构。因此其他任何非司法主体未经职业训练的人员不得行使判断权,让公安局长兼任政法委书记进而判断一个案件的真假、是非和曲直也是不符合司法权的判断性质的。

(6)行政权主体职业的行政性,司法权主体职业的

法律性。最初意义上的行政权主体不具有法律职业性

特征,近现代以来由于倡导法治风气,才出现“依法行政”之说,故此出现了行政人员学法、懂法、执法的要求。但这绝不意味着对行政人员作职业法律家的要求。司法人员的职业化要求远比行政人员职业化要求高,未经职业训练的人员不得充任法官。

判断必须依标准和规程进行,司法判断必须依法律和程序进行,不懂法律规则和法律程序的人怎能司法?职业法律家不仅谙熟法律而且通晓法理。当法律不完备或存在漏洞之时,还要由法官进行法律解释。

职业法律家特点还反映在他们的思维方法上,比如“无罪推定”、“法无明文不为罪”、“法无禁止即自由”、“无授权则无行政”等等,都是职业法律家特有的思维逻辑。因此我们要求法官学法,其实并不仅仅要求他们学习法律,还要求他们学习法理,掌握更高明的判断技术,使法官成为真正的法律家。

(7)行政权效力的先定性,司法权效力的终极性。行政的“先定性”是指行政行为一经作出,为了行政的权威和效率就需要预设其效力,使之具有相对稳定性,即使有不同意见,相对人和行政主体也首先服从该行政行为,非依法不得变更和撤销,即所谓“公定力”、“确定力”和“执行力”。

行政权虽然具有强大的管理能力,但是,它是否合法、合理,不能由行政权主体自己进行判断,因此需要由行使判断权的司法机关进行判断,司法审查权由此应运而生。

行政行为一旦被司法审查,予以撤销,那么其效力随之丧失。行政权只有在少数场合才具有终极性,如我国专利权终局认定权属国家专利局。

司法权的终极性意味着它是最终判断权,最权威的判断权。司法判断的范围不仅针对行政权,还针对立法权,司法权对行政与立法行为进行判断的效力是终局的,法治原理假设了这个判断机构的权威性,尽管该机构不可能完全、一贯正确。

但是司法机关有另一种可操作的方式来保证其判断的“正确率”一定比其他被判断机关自行判断来得更高,这种方式就是司法程序。(8)行政权运行方式的主导性,司法权运行方式的交涉性。行政权运行方式总是以行政主体为中心,行政程序中不具有角色分工,行政主体仍然是行政主体,相对人仍然是相对人,其原先社会角色不变,行政程序中一般不实行意见交涉,而是行政单向命令,强制主导。

现代行政法要求体现交涉性,出现了听证程序制度,其实也都是为体现行政民主化而从司法程序中借鉴而来的程序制度。

“法院的实际组织和程序提供了比行政机关的组织和程序更强的合法性保证。这无疑是为什么人们认为有必要将那些与行政职能联系的司法职能交

付法院的理由。”①司法权的运行方式总是将各方进行

明确的角色分工,在程序中,控、辩、审三方是基本的角

色,“审”者内部又存在分工,陪审者从事事实审查和判

断,法官负责法律审查和判断。在这些角色中,控辩双

方展开交涉、抗辩,令判断者兼听则明,作出理性选择

和判断。所谓诉讼,就是两造对话和抗辩,如果不是这

样的话,那么司法过程的诉讼与审判两项内容就被改

成审判单项内容了,《诉讼法》就应当改称为《审判法》

(9)行政权的机构系统内存在官僚层级性,司法权

的机构系统内则是审级分工性。行政权可以接受领导

者的命令,那怕是错误的命令,通常也以服从为天职,

从而保证政令畅通。而司法权不存在官僚层级上的服

从关系,它不服从命令。司法系统只存在案件的审级制

度,而不应该存在法官的官衔等级制度,更不应该存在

依官衔高低来检验“判断”结果的准确程度。因此那种

要求法官服从任何上级指示都是妨碍判断的。在信奉

先例原则的国家,上级司法判例也需要经过“区别”技

术方能作为审判依据。司法权的判断性要求按照既定

的规则标准,那么“唯法律是从”是司法的本质体现。

“为使法官绝对服从法律,法律将法官从所有国家权力

影响中解脱出来。”②

(10)行政权的价值取向具有效率优先性,司法权

的价值取向具有公平优先性。效率与公平是一对矛盾,

无论在行政过程抑或是司法过程均如此,但是行政注

重投入与产出的关系,而司法不以投入和产出的关系

为忌。管理贵在神速和有效,判断贵在公正和准确。从

某种意义上说,政府的目标与企业的目标具有共性,行

政的任务是促进和保证产出更大的馅饼,而法院的使

命则是在既定规则和程序过程中判断馅饼分配的合理

性。因此要求司法活动去积极促进经济发展已超出司

法职能之外的。

司法权的所有上述特性都要求司法在体制上的独

立性,同时,要使上述特性还原给司法权的话,又都取

决于司法权在体制上的独立性。行政权是一种受立法

机关监督、对立法机关负责的国家权力。由于司法权是

判断性的权力,所以应当保证它不受不必要的其他力

量的影响,排除非法律性力量的干涉。要实现判断的公正和准确,只能通过机构设置及其法律地位的独立性才能确保。司法独立与司法中立不同,前者是机构、权力的地位问题,后者是态度倾向问题。但是没有“独立”的地位,也就没有“中立”态度。

所以司法应当在人事、财政等方面独立于政府是最基础的,最现实的,也是最深刻的。立法机关对司法机关的监督只能是事后的,而不是事中的,司法机关向立法机关只负责报告执行法律的情况,而不负责报告具体案件的“判断”问题。

作为“认识”的司法活动,“不容许在是非真假上用命令插手干预。`学术自由’被用于实际的法律科学时,即成为③“对司法独立的要求依赖于这样一`法官的独立性’”。种信念,即司法职能要求不偏不倚”④。

我国司法制度并没有建立在与行政制度相区分的原理基础上,把司法权与行政权在执行法律、实行专政、综合治理等方面的共同性加以盲目扩大,因而看到的是两者简单意义上的分工关系,而没有从根本上区分它们的职能特性,导致司法权至今仍然是严重的行政化。

“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。……如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”⑤法治国家需要有独立、公正的司法制度。

如果司法职能与行政职能的性质界限不明确,那就直接影响司法独立与公正。司法公正要求有独立的司法,关键是独立于行政。对司法机关进行局部的整改,设置几个监督机构,建立几项督察制度,抓一下司法队伍作风建设,是不能从体制的根本上解决司法公正问题的。

这些新措施没有脱离中国式传统而陈旧的为政风格。改革中国司法行政化是一个体制问题,事实证明,让司法判断权与管理者或决策者分享,并没有带来扼制司法腐败的良好结局,相反使司法腐败愈演愈烈。

时下有人担心判断权让法院独享会不会导致权力集中、滥权更严重,其实这是司法内部的具体制度健全和完善问题。为什么在实行司法独立的国家,判断权让法院独立享有,却不乏司法公正呢?体制与制度还不是一个层面上的问题,没有良好的体制,即便有良好的制度也会因缺乏切实有效的基础保障,而名存实亡。

(作者单位:杭州大学法学院)(责任编辑:卢勤忠)①[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第308页。②前引拉德布鲁赫书,第100页。

③前引拉德布鲁赫书,第101页。

④[英]W.Ivor.詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞等译,生活.读书.新知 三联书店1997年版,第169页。⑤[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁琛译,商务印书馆1961年版,第156页。