行政法应松年 中国政法大学教授应松年:车牌拍卖违反《行政许可法》

5月16日,国务院决定取消和下放133项行政审批项目。但是,仍然有众多行政审批可以游离于2003年施行的《行政许可法》之外,由部门规章或规范性文件作为设定依据。

中国政法大学终身教授应松年认为,我国行政审批制度改革取得了重要进展,但仍存在变相设定行政审批的现象严重、对非行政许可审批项目管理不规范等诸多问题。

应松年是参与《行政许可法》起草的专家之一,该法律不再允许依照部门文件设定行政许可,但此后国务院保留了500项行政审批和211项“非行政许可审批”。各地则存在变相设立行政审批的现象。

应松年5月29日接受本报记者专访时说,对于如何清理变相的行政审批,首先需要“各部委自己进行审查”,但最终“还是要靠中央,比如搞一次《行政许可法》的执法检查”。

“非行政许可审批”可以再审查

《21世纪》:您如何评价现在这种分批次、先易后难的行政审批制度改革路径,我们是否曾经有过一个大步前进的改革时机,比如《行政许可法》颁布时?

应松年:制定《行政许可法》时,中央的决心还是很大的。我记得立法过程中,关于谁有权设定行政许可是最重要的问题。当时时任总理亲自拍板:部门规章不能设立行政许可,他的依据就是政府部门不能既当运动员又当裁判员,也就是部门不能根据自己的规章设一个许可,再由自己来执行。

这次取消的一批行政审批项目中,有一部分是法律、行政法规规定设立的,说明这次改革的力度很大,我觉得中央这次是有决心的。这个改革一定要做,行政审批制度改革实质上关系着政府职能转变。

《21世纪》:行政审批与行政许可到底是什么关系,在行政审批制度改革中,《行政许可法》处于什么样的地位?

应松年:2003年颁布《行政许可法》之前,中央已经在搞行政审批制度改革。根据《关于〈行政许可法(草案)〉的说明》,为了通俗易懂地表达行政许可,有关部门将行政许可等同于行政审批。

2004年6月29日,也就是在《行政许可法》生效两天前,《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》发布,对确需保留的500项行政审批项目设定了行政许可,明确了行政审批实际上是行政许可的上位概念。

《21世纪》:能否认为,因为行政审批概念的不统一,为保留很多的行政审批项目留出了空间?

应松年:《行政许可法》施行后,在行政许可的设定权上有了明确的界限。法律、行政法规可以设定行政许可,地方性法规可以设定与地方有关的行政许可。部门规章不能再设定行政许可,地方规章只能设定临时行政许可。临时行政许可指的是,设定一段期限后,比如一年,如果认为需要继续设立,由地方政府上报至地方人大常委会,根据地方性法规设定为行政许可。

现在的行政许可,绝大部分都是各个政府部门,根据部门规章设定的。所以,《行政许可法》颁布后,就要由国务院进行审查,公布哪些许可需要保留,哪些需要取消。

《行政许可法》颁布后,出现了一个新概念——“非行政许可审批”,它指有关行政机关对内部的人事、财务、外事等事项的审批,不受《行政许可法》调整。2004年,《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(下称《通知》)第一次提出了这个概念,里面公布了211个非行政许可审批项目,但我认为,其中仍有许多还是属于行政许可项目。我们一些专家曾提出过,对这211个项目再进行审查。

核准是不是行政许可?

《21世纪》:应该以什么标准来判断一项审批是不是行政许可?

应松年:一般而言,行政许可具有两个核心特征:一是公民、法人或者其他组织从事特定活动必须经过行政机关同意,二是如果事先未经过行政机关同意就从事了特定活动,将会受到行政机关的处罚制裁。同时具备这两个核心特征的项目就是行政许可项目。

以《通知》目录中的暂住证核发为例,暂住证核发的主要法律依据是1995年6月2日施行的《暂住证申领办法》,暂住证核发实质上就是行政许可。该《办法》第三条规定,离开常住户口所在地、拟在暂住地居住一个月以上年满16周岁的有关人员,在申报暂住户口登记的同时,应当申领暂住证。

同时,该《办法》第十四条规定:“违反本规定有下列行为之一的,根据情节轻重,由公安机关予以处罚……”其中,第三条符合行政许可的第一个特征,第十四条符合第二个特征。因此,综合来看,暂住证核发实质上就是行政许可。

《21世纪》:除了把一些行政许可项目直接变成非行政许可审批项目,还有没有行政许可项目被取消后,又变相设立的情况?

应松年:有的许可项目被取消后,换个名字继续实行,比如叫核准。

2002年8月23日,时任国务院法制办主任杨景宇同志在向全国人大常委会作关于《行政许可法(草案)》的说明时指出,行政许可分为五类,核准是其中之一。

可是在2004年7月16日,《行政许可法》生效约半个月之后,《国务院关于投资体制改革的决定》就指出,“对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准制和备案制。”该《决定》认为核准或备案不是审批,从而引申为核准或备案就不是行政许可,可以不适用《行政许可法》。

这就产生了歧义,我不明白为什么核准不是许可。(编者注:比如,现仍有至少65类投资项目需要国家发改委“核准”。)

《21世纪》:同“核准”类似,“备案”也被有的学者称为行政审批制度中管理方式的改革,但也很容易被变相使用为行政许可。

应松年:备案在现实中确有两类:一类备案是一种事后告知程序,即公民、法人及其他组织,或者机关,在完成某项事务后,依法书面报告有关行政机关,作事后审查,如无问题,事情就结束了;另一类是要在备案机关回复同意备案后,报备事项才能生效。后者在本质上也是许可。

比如某部门发布的《关于加强进口游艇管理的公告》,该《公告》在没有法律或行政法规作为依据的前提下,要求“自本公告发布之日起,申请从境外进口游艇的,应当到我部办理备案手续”,并要求有关机构“严格执行本公告的规定,对不符合本公告要求的进口游艇不予办理进口船舶登记和检验手续”,就属于典型的变相设置审批事项。

类似的改换名称的变相审批还有登记、年检、监制、认定、审定以及准销证、准运证等,涉及项目有多少我也说不清,这些都是在《行政许可法》颁布后,对行政许可项目进行整理的过程中出现的问题。

《21世纪》:政府将包括行政审批在内的管理职能交给社会组织,是不是一个已取得共识的趋势?

应松年:政府的职能需要转变,以往的一些管理事项可以交给行业组织、中介组织去做。比如对律师的管理,由政府交给了律师协会,律协的管理是很有力度的。

怎样纠正变相行政审批

《21世纪》:同《行政处罚法》取得的“强效”不同,为什么《行政许可法》会这么容易被规避?

应松年:行政法领域的这三个大法,处罚法、强制法和许可法,原先认为最难的就是许可法。《行政处罚法》效果很好,把处罚的问题解决了,现在的乱处罚是执法环节出了问题,但没有地方政府敢自设处罚项目。但我发现,地方上有自己发规范性文件就设立行政许可项目的现象。《行政许可法》也规定规范性文件不许设立许可,但地方政府往往变个花样,变个名称就设了。

对政府发文这件事情要管起来,比如像湖南那样,出台一部《行政程序条例》,对规范性文件实行三统一制度。政府的规范性文件必须经过人民政府统一登记、统一编号,再统一发布。

《21世纪》:也有人说,行政审批项目难取消,是因为背后涉及收费问题,没有行政审批就不能收费了。

应松年:《行政许可法》里明确规定,因行政许可而收费,必须有法律、行政法规的规定。按这个标准去审查,会发现问题很多,一些地方会自己设立收费性许可,比如车牌拍卖,这是违反许可法的,可很多地方政府还在学习这个“经验”。

行政审批背后涉及很多利益,我甚至听说,一个审批项目如果被取消,那么这个行政部门可能就没事可干了。

《21世纪》:怎么纠正这种变相行政审批?

应松年:只有靠中央。《行政许可法》施行快十年了,可以开展一次执法检查。