周光权行为无价值 周光权:行为无价值与结果无价值的关系
按照行为无价值二元论的立场,违法性的本质是违反行为规范;同时,侵害法益性也是违法性判断的根据之一。在造成法益侵害或危险,但没有行为的规范违反性时不能确定处罚;在违反规范但并未造成法益侵害时,被告人也无罪。
无论从违法性论发展史的角度,还是结合刑法立法和司法实务都可以看出,就违法性判断而言,仅有结果无价值是不够的。如果把仅有法益侵害但没有规范违反的行为也评价为不法,势必会扩大处罚范围。结合侵害犯和危险犯的结果或危险与行为之间的关联性进行分析,就可以发现结果无价值能够融入到行为无价值二元论中,从而取得自己的地位,行为无价值二元论内部没有内在矛盾。
行为无价值论在日本是少数说,但在德国,行为无价值二元论成为通说,行为规范违反和法益侵害同时对违法性加以说明,造成这种差异的原因主要包括国家治理理念的不同,目的行为论对德日刑法学的影响不同,以及德国和日本在工业化和社会进程方面有差异。
中国刑法学基本立场的定位注定绕不开国家治理的理念和社会转型态势问题。
行为无价值论与结果无价值论之争是中外刑法理论界普遍存在的基本立场之争,现在已渗透到犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。在我国转型期的社会背景与犯罪论体系重构之争的理论背景下,研究行为无价值论与结果无价值论的基本问题可以更好地回应社会发展与司法实务的现实需求,推动刑法学各个具体理论的深入发展。
本刊组织的此次主题研讨,内容涉及行为无价值与结果无价值的关系、结果无价值逻辑的实务透视以及行为无价值与结果无价值理论的哲学基础。
一、行为无价值论和结果无价值论的对立点
结果无价值论以法益侵害或危险作为违法评价的基准,从行为所引起的结果中去寻找违法评价的对象。结果无价值论的主要特色在于以下两方面。其一,重视结果。其主张刑法的目的是保护法益,违法性的实质是法益侵害或者制造危险。其二,违法是客观的,违法判断的对象是事后查明的客观事实。
对行为无价值论与结果无价值论的对立,学者们一般进行如下概括。平野龙一教授认为,如果肯定“国民应当遵循一定的价值基准实施行动,而刑法是对违反该价值基准的行为实施处罚,因此,刑法的任务是维持社会伦理”,便是“行为反价值论”。
反之,如果以“存在价值基准各异的形形色色的人们为前提,认为刑法有必要保护人们的共同生活所必需的必要基本价值”,并且认为“刑法的存在是为了保障价值基准各异的人们的共存,保护作为个人生存基础的生命、身体、自由、财产”,则是“结果反价值论”。
前田雅英教授强调行为无价值论和结果无价值论的区别在于:前者主张保护的对象是道德、伦理,后者保护的是生活利益;前者认为违法评价的“静的对象”包括主观面,后者限于客观面;前者坚持违法评价的“动的对象”以行为为中心,后者以结果为中心;前者主张违法评价的时点应是行为时,后者限于结果发生时;前者认为刑罚法规发挥的是行为规范的机能,后者认为是裁判规范的机能。
应该说,平野龙一教授、前田雅英教授对行为无价值论的讨论都是以旧行为无价值论(伦理规范违反说)为素材的。但是,如果将规范定位于行为规范而非伦理规范,对行为无价值就可以有不同的理解:认为犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为,因此,要从包含意思在内的行为中探求违法评价的目标,而不能仅仅盯住事后出现的结果。
行为无价值论意在强调刑法要以积极的姿态参与社会治理,重视对行为的禁止、制裁来突显规范的重要性,进而实现一般预防目的。
在这个意义上,可以认为行为无价值论与结果无价值论在以下四个方面呈现对立。其一,违法性的本质是什么?究竟是法益侵害还是对行为规范、命令规范的违反?在行为并没有侵害法益的危险性时,能否仅根据行为的规范违反性进行处罚?例如,甲驾车正常行驶,致横穿马路的丙重伤,乙教唆甲驾车逃离现场,让其不救助被害人丙,后者最终死亡,因为规范对甲并无救人的期待,所以,即便存在丙后来死亡的后果,按照共犯从属性的法理,没有违反行为规范的教唆者乙也无罪。
其二,主观要素是否对违法性有影响?在成立犯罪之际,是否应将重点放在行为的故意、动机与目的等主观要素之上。换言之,违法判断的“静的对象”是主观的因素还是客观的因素?或者说,是否应承认主观的违法要素?例如,按照行为无价值二元论,租赁汽车然后转手卖掉的,必须结合租车行为时的意思,才能确定行为具有诈骗还是侵占的违法性。
其三,判断违法性的基准点、重点究竟在哪里?是行为还是结果?换言之,违法判断的“动的对象”是以行为为中心,还是以结果为中心?其四,违法性判断的逻辑是什么?是事前的还是事后的判断?判断的顺序是什么,是沿着行为——结果的顺序思考问题,还是根据结果进行反向判断?在这一点上,行为无价值论重视行为时,强调从行为到结果的“顺向”思维逻辑。
例如,在区别故意杀人罪和遗弃罪时,先考虑行为手段、案件发生场所的特殊性,再考虑法益侵害。结果无价值论则选择“逆向”思考。[4]
笔者赞成立足于行为规范违反说的行为无价值二元论,因此,就行为无价值论和结果无价值论的分歧而言,笔者的基本观点如下。其一,违法性的本质是行为规范的违反。同时,侵害法益也是违法性判断的根据之一,在没有法益侵害或危险时,不能仅根据行为的规范违反性进行处罚。
其二,应当承认主观的违法要素。其三,判断违法性的基准点、重点是行为,在既遂犯、结果(加重)犯的场合,判断对象以行为为中心同时考虑结果。其四,违法性判断是事实判断。对行为危险性的判断应从行为出发。对客观的结果归属的判断,应根据结果进行反向判断。
二、为什么仅有结果无价值是不够的
(一)从违法性论的发展史看,仅有结果无价值是不够的
在刑法理论史上,先有结果无价值论,后有行为无价值论。行为无价值论的兴起与对客观不法论的反思有关。
今天,多数日本学者所坚持的结果无价值论,主要是早期的客观不法论。这种理论的特色是主张不法是对行为造成的客观“事态”变动进行评价。既然不法是行为对客观事件的干扰,其与个人的意思以及是否可以被归责无关。详言之,按照早期客观不法论的逻辑,其结果表现为如下方面。
(1)刑法规范是评价规范,违法的永远是行为而非行为人,因为只有外在的行为才能造成生活秩序的困扰,这种结局和行为人的年龄、精神状态、心理状态缺乏内在联系,不法概念在这个意义上与责任能力无关。
不法是行为人违反评价规范。法规范必须在对个人行为的对错进行评价之后,才能引导个人的行为,发挥其决定规范的作用。因此,刑法规范不可能首先是决定规范,其评价规范的特质和优先性必须得到充分重视。
(2)不法的评价重点是外在的客观损害事实,而不是行为人实施了侵害法益的行为。因此,行为人的故意、过失与违法无关,对主观不法要素在违法性判断阶段完全不应考虑。(3)不法是行为人基于因果关系实现法益侵害。只要行为和结果之间存在因果联系的,就能够认定行为具有违法性。故意、过失只是责任要素。
针对上述观点,通常的批评意见主要有以下几方面。(1)对某些犯罪(例如取得型侵犯财产罪)的不法性,明显需要结合非法占有目的等主观要素来加以说明。因此,结果无价值论(早期客观违法性论)所主张的违法是绝对客观的说法,不可能贯彻到底。
(2)早期客观不法论赞成因果关系的条件说,过于机械,且无从区分刑法并不关心的自然现象和刑法所要惩罚的犯罪行为之间的界限,使得洪水将甲冲走,和乙将丙推到江河中淹死在不法评价上相同——如果不考虑死亡是由人基于不法意思所引起,那么,甲死亡就可以根据上述两种情况,分别解释为“洪水凶猛——甲落水——被淹死”,以及“乙推倒丙——丙落水——被淹死”,不法评价就都是针对被害人被水淹死的物理性、机械性因果历程的“回顾”。
但是,这样的立场明显和现代刑法学价值评价程度不断提高的现实相悖。仅仅考虑结果就确定行为违法,实际上贯彻了宗教法上的“自陷禁区理论”(versari in re illicita)理论。
该理论认为,如果行为人的行为不被允许,则必须对一切结果负责。行为人如果实施了不被允许的行为,犹如踏入禁区一般,必须对禁区范围内所发生的一切结果负责。这个理论一开始被用来决定神职人员是否不合教规,而应否被解职,后来意大利刑法继受了该规定,从而使之成为刑法上归责原则。
纯粹结果无价值论的逻辑和自陷禁区理论具有一致性:只要造成结果,该后果又和行为有因果关联的,就是不法,至于行为是否违反规范才造成结果,在所不问。
但这明显是不合适的结论。(3)完全不考虑行为的无价值,与刑法规定不相一致。“大多数的犯罪,我们既否定其行为方式,也否定此行为所引起的结果,换言之,行为非价与结果非价同时呈现。
少部分的犯罪,我们的抑制重点是行为方式本身,即行为非价,例如:抽象危险犯、未遂犯。”不可否认,刑法分则的规定,重点展示了行为无价值的思路,主要表现在其规定了类型化的、可能侵害法益的行为模式来提示人类行为。
对于这种类型化的法益侵害行为,在认定犯罪时必须加以审查。任何人类举止必须与刑法分则所规定的类型化行为模式相一致,才是刑罚处罚的对象,否则就应该排除行为的无价值。这是构成要件符合性判断的题中之义,也是罪刑法定原则的当然要求。
为避免结果无价值论的上述弊端,主观违法性论正式登场。该说认为,法规范发出命令或者禁止,对个人行为予以规制。但是,违反规范的行为并不都是违法行为,因为法规范只是对能够理解规范的人产生效力,对于不能理解规范含义的人或者动物,规范毫无影响力。
这样,个人的责任能力就是违法的前提。换言之,只有在个人能够理解规范的意义并且能够按照规范行事时,其违反规范的行为才能够被评价为违法。不法因此就是“归责”意义上的不法。
应该说,主观违法性论的缺陷是显而易见的:一方面,不法判断是一种立足于客观事实以及法规范的判断,其必须是本于客观标准的价值判断,而不能是纯个人标准的判断;另一方面,违法和责任必须明确分开,而主观违法性论使得行为无价值论与人格责任论之间的关系纠缠不清。
面对主观不法论的缺陷,Welzel立足于目的行为论,倡导“人的不法论”(Personal Unrechtsauffassung),即对无责任能力者的行为可以进行违法性判断,使违法性和责任的区分得以实现。
但是,对于动物、自然灾害所造成的损害,则不能像客观违法性论那样作违法性评价。Welzel明确提出,对不法的判断,必须从人愿意支配、能够支配世界的意思出发。这样,故意就从责任判断阶段提前到违法性判断中——行为人侵害法益的目的意志对于违法性有决定性影响。行为无价值论就需要讨论两个层面的问题:客观上有逾越规范界限的行为;主观上在行为时具有故意。
