宪法学韩大元韩大元等|宪法学:探讨中国命题推动依宪治国

2017-08-08

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文章简介：伴随着法学研究的逐渐深入,宪法与部门法之间的对话与交流成为宪法学发展的重要趋势.2016年6月,<中华人民共和国民法总则(草案)>提交全国人大常委会初次审议,宪

伴随着法学研究的逐渐深入,宪法与部门法之间的对话与交流成为宪法学发展的重要趋势。

2016年6月,《中华人民共和国民法总则(草案)》提交全国人大常委会初次审议,宪法与民法的关系颇受关注。对此,有学者提出,宪法与民法有着不同的调整对象与功能,但在价值体系与规范体系上,民法受宪法的制约,成为宪法的"具体化法"。有学者提出,民法在社会建构层面上发挥着"准宪法性"功能,但强调其作用不应被刻意夸大。我们无法寄望民法典能够替代现行宪法有效地发挥控制公共权力的滥用、维护私法自治的空间不受公权力肆意侵入的功能,或应将该法定位为社会组织的原理,从而为立宪秩序奠基。还有学者基于宪法与民法之间多元的解释路径,从中国法治发展的长远目标出发,认为应充分理解宪法对于私法自治的制度支持、宪法与民法互相支撑的关系,并在民法典的编纂中体现宪法问题意识,将宪法实施融进民事立法的制度目标当中,全面推进中国法治的现代化。

在宪法与刑法的关系方面,有学者根据现行宪法第21条"发展我国传统医药"的规定,对刑法中的"生产、销售假药罪"展开论证,认为这一罪名在实践中以一种国家中心主义的姿态将现代西方医学的标准作为判断中药真假的标准,忽视了传统医药的特殊性,对后者的发展产生了不利影响。因此,有必要在对西药统一采行双许可制的背景下,将中药分为"实施批准文号管理的中药材和中药饮片"与"没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片",并对未经批准生产、销售后者的行为作除罪化处理。

另外,还有学者从基本权利冲突的视角,专门就刑事诉讼法第118条第1款所规定的"近亲属证人免于强制出庭"制度展开研究,认为该条款体现了刑诉法对宪法的具体化,但在对宪法第125条"被告人有权获得辩护"以及宪法第49条"婚姻、家庭受国家的保护"这两项基本权利的保障上存在不足,有待法律解释之完善。基于法律的合宪性解释以及个案中的法益衡量,如果出现婚姻家庭法益已非常淡漠的具体情境,则可以对该但书条款进行"目的性限缩",从而得强制近亲属证人出庭质证。