陈瑞华刑事证据 【讲座实录】陈瑞华:刑事证据的审查判断与运用
非常高兴就刑事证据的审查判断与运用问题跟大家进行两个小时的交流,可以说在我们的公诉中工作,如果说定性问题,认定一个案件罪与非罪问题、此罪与彼罪问题是非常重要的。那么在认定此罪与彼罪及案件的定性过程中,证据的运用、证据的审查与判断应该是一个意以贯之的问题。从一个公诉人、检察官拿到侦查机关移送的案件笔录,一直到这个案件诉到法院,乃至在法院开庭过程中,案件提起公诉、支持公诉,可以说,整个的审查起诉和公诉的过程,都贯穿着证据的审查判断和运用问题。
我们在座的资深检察官朋友们,可能都有一个经验和体会:案件拿到手,他在审查的时候,他总有自己一些固定的或者说久经考验的格式和样式,比如我们看到案卷,会把言词证据作一个分类;考察口供、证言、被害人陈述它前后变化情况;比如我们把物证、书证、视听资料、电子证据统称为实物证据,把它结合起来,观察它证据之间的关联性,尤其把这些证据要跟五种证据笔录结合进来审查判断,我们会看到物证、书证、视听资料、电子证据本身不是孤立存在的,它的存在是跟那五种笔录有着密切的联系的,勘验检查笔录往往证明书证、物证的来源;搜查扣押笔录证明书证、物证的来龙去脉,尤其是扣押清单证明书证、物证从何而来,它的存在方式如何等。证据提取笔录也能够向我们证明某一个证据从它的源头到最后法庭出示的时候,整个的提取过程来证明它的原貌;甚至象辩认笔录能够跟书证、物证形成很强的印证、佐证关系。
大家可以简单地看一看,一个案卷拿到手里,言词证据审查它的变化情况;物证要与五种笔录证据结合起来审查,所以我们说资深的检察官眼里会形成一条一条的证据线索,有了这种证据线索,他在审查判断过程中就有了一定的章法,一些证据不足、没有达到公诉条件的案件就会被审查出来,乃至被剔除出去,这样来最大限度地提高公诉质量,避免在公诉工作中陷入一定的被动。
那么今天下午有这么一个机会,我们就证据的审查判断(主要是单个证据的审查判断)跟各位进行交流。今天下午讲四个问题。
一、证据审查判断的两个基本问题
一份证据拿到手里,一份案卷笔录摆在我们办案人员面前,我们如何从哪个角度切入审查判断它呢?通常说来我们从两个角度来切入。一个是证明能力问题,一个是证明力问题。我这里把证据能力放在前面,把证明力放在后面,我们举三个小例子:
第一个例子我们某省办理一个重大复杂疑难的案件中,侦查机关提取了一份笔录:被告人的口供笔录,提取笔录以后,法庭上围绕着笔录的合法性发生了争议,辩护律师认为:这份笔录存在三个问题;
一是这份笔录取证的手段应该存在一定违法问题,当时侦查机关对嫌疑人动用的是拘传手段,拘传是从第一天的下午16时50分开始到凌晨的4时50分,经过了十二小时,然后又从凌晨的4时50分开始又进行第二次拘传,又经过了十二小时,如此循环往复进行了十二次拘传,长达六天六夜,在案卷中出现了十二份拘传证书、拘传的材料,我们办案人员很坦率的把它写上4时50分开始、16时50分开始,由此辩护方认为:违反了我国规定的一次拘传不得超过十二小时,不得连续拘传的法律规定,通过这种违法得来的被告人口供不具有合法性,法庭应当把它排除于法庭之外。
二是侦查人员一共拿到一份口供笔录,在案卷笔录中却出现了连标点符号、一些细节都极其相似的三份口供笔录,被告人当庭翻供,辩护人认为后两次讯问笔录根本就没有做,被告人只供述了一次,后两次很显然存在着不合法的情况,它是否存在过都面临一些争议。
三是当时动用的是拘传,拘传的地点在郊外侦查指挥中心,你是拘传却关在侦查指挥中心,剥夺了人生自由,实际上是变相的羁押和监禁。围绕着这三个问题在法庭上产生了激烈的争议,这个案件的结局最后我们不得而知。
结合今天的讲课我把概括为第一个问题:拘传、羁押、讯问的合法性发生了争议。我们把这种由于证据取得的合法性问题,所产生的一些争议影响到证据的准入资格,我们把它称之为证据能力。
下面看第二个案例:在某省发生的一起影响全国的大案中,嫌疑人被怀疑实施了杀人行为,杀人的现场有两个现场,一个是第一现场,在某地。另外一个现场在一辆昌河牌的警用客车,歹徒杀了人以后,把两具尸体放在客车里面,然后把车开到第二现场,侦查员有充分的证据怀疑歹徒开过这辆车,于是他们就对汽车的离合器和油门上的泥土进行了提取,然后又提取了嫌疑人裤腿和鞋底上的泥土,把这两份泥作为鉴定的样本、检材进行了相互比对,作了一个化学成份的鉴定,专家的鉴定结论表明,两份泥土化学成份高度吻合一致,几乎可以说是同一种化学成份,也就是说有充分的根据怀疑嫌疑人开过这辆车,这样就大大加强了他的犯罪嫌疑程度。
法庭开庭的时候公诉人面对辩护人,辩护人提出在法庭上出示汽车上泥土的来源,公诉人连忙查看案卷笔录结果发现侦查员忽略了对整个勘验检查对证据提取过程的记载,泥土的来源、提取经过没有任何的记载,于是案件休庭,过了一段时间请侦查员作一个补充说明,侦查员提供了一个简单的情况说明,是由于当时工作匆忙没有来得及记录泥土的来源,但是泥土确实是存在的,这个问题后来在法庭上引起了激烈的争议,按理说泥土的来源不明,意味着物证、书证源头不清楚,提取经过下落不清楚,如果来源不清楚,我们在鉴定科学中会称为鉴定的样品和检材来源不明;提取的过程不清楚,其真实性难以查清楚。
它与证据的关联性难以得到证明,所以当时律师提出:这份泥土它是否存在过,没有得到充分的证据证明,应当排除。最后法庭采纳了辩护方的意见。
那么由于这份泥土来源不明,源头不清楚,导致它的真实性跟案件的关联性产生较大争议,我们把这种情况统称为证据的可靠性、真实性存在问题。你来源不明就是真实性不清楚,真实性是证据的一个重要属性,它是证明力的范畴。
第三个案例是在北京检察机关审查起诉的一起盗窃案,在审查起诉过程中遇到一个难题,就是本案的作案手段与众不同,这个案件与传统的入室盗窃都不一样,它是嫌疑人爬到几十层的高楼,从楼顶上拴上绳索,从最高层开始偷起,盗窃顶层的几家,通常的入室盗窃基本上从底层开始,而且容易被盗,而这个案件反其道而行之,本案的嫌疑人因五年前盗窃受到了有罪处罚,案件新的盗窃事实发生的时候,从他假释出来不到一年半,而我们办案人员查阅了以前的办案经过和相关的案卷笔录,发现以前十几起入室盗窃都是用这种手段的,这次与先前的案件很相似,嫌疑人不承认,说没有偷,从他住的地方和他控制的地方也没有找到赃款赃物,在案发现场也没有经过技术人员的勘验检查,也没有提取有用的物证痕迹,于是我们办案人员就面临一个问题,以前同一个人实施的相似的行为,比如说作案手段、作案习惯等非常相似的行为,能不能作为认定被告人有罪的问题出现了。
从刚才后两个案例中的情况可以看出,证据除了要具有合法性,法庭准入资格以外,还要具备一个特点就是可靠性、真实性、可信性。我们过去的证据法学教科书中把这一条叫做客观性,那当然我们认为客观性这种表述能说明一部分问题,但是会有一定争议,绝大部分证据都办案人员提取收集过来的,都体现了办案人员主观印迹,比如说口供体现了办案人员记录的笔录,当然是主观的,证人证言那个笔录也体现了办案人员的主观印迹,侦查过程的记载,即使是物证、书证它的提取经过,勘验检查笔录的记载也完全要办案人员的主观努力、侦查的方向、侦查的过程有密切的联系。
所以我们一般不用客观性这个概念。因为它具有很强的主观性。
如果用客观性的概念它跟实际办案不相符,我们现在用的最多的是可靠性、真实性、可信性,我们说一个证据是可靠的,是从两个角度来说的。
第一个角度证据的载体是客观的,证据的载体是指记载一个证据客观的存在物,又称证据的材料。比如一枝笔、一枚指纹、一个烟头它都要有一定物体、文件把它作为外在的载体,才记载下来,所以证据的第一个要求要有客观的载体。从载体的角度来说,真实性要求是载体必须是真实的存在的,不能伪造的、变造的。而且要让人相信它是真实性、可靠性。
刚才在第二个案例中的泥土的来源不明,被辩护方提出了争议和挑战。我们在证据法学上把它概括为载体来源不明,难以让人相信它的真实性,所以说一个证据是真实的、可靠的除了载体真实性以外,还有一个要求它的内容和信息的可信性。任何证据只有载体,没有信息是没有任何价值的,一把刀除了它的外关、尺寸物理属性以外,还有这把刀所载明的信息:这把刀的形状有人在被告人家里看到过,属于被告人家里的那把刀,这就是信息。这把刀上有一枚指纹,经过鉴定属于被告人所留,这就叫信息。于是这把刀的背后就体现了一定案件事实的信息,所以任何证据都是载体和信息的结合。从载体来看具有客观性,从信息来看具有主观性,所以有人说证据是主观和客观的结合,就是指这个意思。
刚才我们讲证据的真实性是指载体客观的、真实存在的,信息是可靠的,我们经常说一句话,包括《两个证据规定》里有大量这样的语言:被告人口供要得到其它证据的佐证和印证,它就是指口供的信息得到了其他证据的印证和佐证。它的真实性得到了印证。一个证人证言要得到其他证据的印证表达的是同样一个意思。相互印证是证明言词证据是真实、可靠的有效手段,下面我们看证据除了真实性、可靠性、可信性以外,它还要具有相关性,所谓相关性就是指一个证据跟案件事实之间的具有逻辑上的联系,又叫关联性。
刚才第三个案例提到的一个人以前实施的相似的行为跟这个案件是不是被告人所为,两者之间我们认为它可能真实的、可靠的,这个信息是可信的,真实性是没争议的,但是由于它能不能证明案件事实本身这一点发生了疑问,我们说它不具有相关性,在我国刑事司法实践中,经常有个别侦查员对相关性原理掌握不清楚,出现了侦查过程中侦查方向的失误。
比如在很多案件中侦查员认为被告有作案的动机,我们认为在犯罪构成要件中犯罪动机不是必备要件,犯罪的故意里不包含动机,即使没有动机,能证明你故意杀人照样能够证明犯罪是成立的。一个人没有没作案动机、作案动机是什么,它有多大的相关性呢?我们认为相关性很弱,一个著名的华裔刑侦专家李镐钰在很多著作中提出从犯罪动机来看,谋杀罪的动机是开放的,在美国有几百种之多,可以说是上不封顶的。这说明我们对犯罪动机的判断有的时候没有研究它的规律。
我们经常说情杀、仇杀象近期发生几个重大的冤假错案,从杜培武案件到佘祥林案件惊人一致的冤假错案之源都是动机发生了错误,都认为是情杀好象他们之间都有一致性判断。结果我们发现这种犯罪动机是存在,但它不是这种动机支配下实施的犯罪,犯罪动机关联性甚弱。所以我们把一种证据跟案件事实这种逻辑联系的大小称为证据的相关性。
证据的相关性有很多原理和规律,这里概括两点:
首先,一个证据的相关性大小跟它所包含的信息量的大小成正比;换句话说包含的信息量越大、提供的证据事实信息越多它的关联性越强。从这个角度来说,言词证据的相关性最强,当然它可靠性不稳定,被告人口供、证人证言、被害人陈述我们要客观地认识言词证据,它的相关性是最强的,它可以提供大量的证据信息,尤其被告人口供,从犯罪前后的表现、从行为过程中主观方面、犯罪行为、犯罪结果它都提供,信息量是最大的。但是客观性较弱,可靠性不够,容易出现反复,这是它的缺陷。相反有些物证、书证它提供的信息较小,相关性较弱,但是可靠性较强,稳定性较强。
其次,是相关性大小跟一个证据提供的信息能不能证明案件主要事实成正比,案件主要事实也就是犯罪是否发生,犯罪是否为被告人所为,凡是直接证明犯罪主要事实的我们称为相关性最强;凡是不能证明案件主要事实,需要跟其它证据结合起来加以推理判断的,这种证据相关性较弱。我们把证据分为直接证据和间接证据,就说明直接证据相关性较强,间接证据相关性较弱。这一点可能在《两个证据规定》中也给出了相应的规定。
以上给各位讲了证据能力真实性、相关性,下面我们概括一下:我们把证据的合法性、法庭的准入资格统称为证据能力,我们把一个证据真实性和相关性的结合统称为证明力,一个证据既是真实可靠的、又是相关的两者结合起来我们称为相关性(又叫关联性)。一个证据在真实性上和相关性上出了一个问题,都说明它证明力出现了危机或者不具有证明力,刚才把两个概念概括起来了,是三个方面概括为两个大的范畴,证据能力是法律问题,合法性问题;证明力是逻辑问题,经验问题、事实问题。我们把两者关系给各位进行一个梳理,下面讲课就比较容易了。总体上来说证据能力和证明力是法律对每个证据能不能转化为定案根据两个同等重要的要求,又被称为双重资格审查的标准。但尽管是同等重要的,它有个时间先后顺序,判断的先后顺序。
在诉讼法学中有个原理和规律,待会非法证据排除重点讲解。我们非法证据排除它有个原理这是符合世界惯例的,叫程序审查优先原则,在诉讼过程中程序审查具有优先性,证据能力是证据法中的程序问题;证明力是证据法中的实体问题。证据能力是否具有合法性,有没有法庭准入资格,这在证据法中是个程序问题,根据程序审查优先原则,我们单个证据出现在法庭上,首先要审查它的合法性,证据能力是否具有法庭准入资格,只有确定它具有证据能力之后,才谈得上是真实的、相关的下一步的审查判断问题。
所以今天讲的是证据的审查判断,它在这里有个时间先后顺序,先审查证据能力之有无,符合不符合非法证据的排除范围,在这个问题和争议解决之后,再来解决证据的真实性和相关性问题,也就是证据的证明力问题,从这个角度说,证据能力作为程序问题优先于证明力问题,所以我在讲课大纲中给大家列的是:单个证据能不能具有法庭准入资格——证据能力问题;它能不能作为最后的定案根据——证明力问题。你只有先具有法庭准入资格,才能谈得上是否作为定案根据,这是第一个它们的关系。
第二个关系证据能力是法律问题,旨在法律明文规定的前提下进行审查判断,法律不明文规定就不存在证据能力问题,在诉讼法学上有个概念:无明文则无无效。没有明文规定就不存在程序有效无效的问题,这是在二次大战前,各大陆法系国家都普遍采用的基本的准则,那这是证据的证据能力以明文规定为前提,到目前绝大多数国家都仍然遵循这条原理,目前我国两个证据规定也采纳了这么一个逻辑,以明文规定为前提,把非法证据排除,不具有证据能力排除于法庭之外,以明文规定为限制,没有明文规定的不在此限。
但是最近几十年来,有些国家发生了重大变化,它出现了另外一个概念:无权力则无无效,无利益则无无效。什么意思呢?它是指没有人的利益受到损失、受到侵害就不存在无效问题,就不存在证据排除问题。证据排除以侵害重大利益为前提,象美国、英国、意大利、法国等国家都吸收了这样一个理念,以侵犯利益、侵犯重大法律理念作为判定一个证据是否具有证据能力的基础,无明文则无无效仍然是主流,但是出现了变化,比如美国从上世纪六十年代,非法证据排除规则适用的对象大量是违反宪法的规定,即使没有明文规定,只要违反宪法了也可以排除。
这里给各位概括一下,什么是法律问题?法律问题就是违反了程序法,违反了证据法所带来的证据准入资格被排除于法庭之外,所以证据能力是证据法、证据规则规范的范畴。
下面看证明力,证明力包含的两个要素:真实性和相关性,在证据法学理论中基本认为它是逻辑问题、经验问题、事实问题,大陆法律国家有个内心确立或内心确信原则(自由心证原则),对证据证明力大小强弱,法律不做明文规定,由司法官员根据经验、理性、良心来加以判断,顾名思义叫自由心证原则,自由心证的对象是证明力,不是证据能力。证据能力是法律明文规定的,那么真的是自由吗?想怎么办就怎么办吗?有无限的自由裁量权吗?回答是否定的,从世界各国的惯例来看,它受三方面的限制:一是逻辑法则。逻辑法则是人类认识事物、发现事实进行逻辑推理的基本准则,我们说一个不符合逻辑、非理性说的是一个意思,你的结论是不信的因为不符合逻辑法则。
我们举个例子:这也是两个规定确立的逻辑法则。被告人口供和辩解发生反复,在开庭前供认有罪,又翻供了,作了无罪的辩解,出现了反复,被告人当庭不供认有罪的,如果供认有罪的口供笔录得不到其它证据的佐证和印证,法庭不得将其作为定案的根据,这一点规定在《死刑案件证据规定》第二十二条最后一款,不知道朋友们是否注意到这一款。
这三十年最大的突破,这也是在十几年前在辽宁抚顺创立的“零口供”规则在两个规定中得到了确立。供了翻、翻了供出现了反复,当庭又不供认的,这个时候如果庭前供述笔录得不到其它证据的佐证和印证的,庭前供述笔录视为不存在。
这又从何而来——逻辑法则。同一人对同一件事判断出现了矛盾的说法,一会说有罪一会说无罪,同一个人对同一个事实的描述相互矛盾,从逻辑上看不可能同时成立,一个为真一个为假,根据逻辑上的排中率和矛盾率两个自相矛盾的陈述对同一个事实不可能同时存在,你排除不了其中一个,两种可能性都存在,结论是两者都不能采用。
这条来自逻辑法则,这是我们认定证明力的基础,你说我作为一个法官可以随意的自由心证,那是不允许的,自由只在法律明文规定,法律不限制你,但你不能违背逻辑法则,违背了公诉方就会提出抗诉,辩护方会提出上诉。
对证明力的判断还有一个法则叫经验法则。在我们两个规定中出现了多次表述,所谓经验法则:指认定案件事实和证据它是否真实的、相关的要符合基本的社会生活的经验和常识。违背了经验和常识这个证据就不具有证明力,比如:在我们这次两个规定中物证、书证来源不明的、提取、搜集过程有疑问得不到合理解释的一律不得作为定案根据。我不认识这是一个典型的逻辑法则的运用,这是经验法则,来源不明的物证、书证你要用它,就非常危险,大量的经验教训表明,来源不明物证、书证它的真伪不明,有时候是伪造的或变造的。
刚才讲的那个案例,泥土来源不明,在近来年我参加了一些检察院、法院的案例讨论中,我本人都接触了好几类似的案例,比如在犯罪现场找到了一枚指纹,经过鉴定是被告人所留,但这枚指纹来源不明,勘验检查笔录没有记载,又没有照片、也没有相应把它固定下来的证据,一句话该指纹不知道从何而来。
大家想一想一枚指纹不知道从何而来,把它鉴定是被告人留下的,而且是留在犯罪现场的,那个指纹如果是伪造的怎么办呢?那这不就是冤假错案了吗!
在我们某省发生的一起抢劫杀害出租车司机的案件,在社会上反响很大,北京一家律师事务所的一个律师给他辩护,当时一个最大的问题:烟蒂的来源不明。在尸体旁边,发现了一枚过滤嘴的烟蒂,经过切割烟蒂上残留的唾液证明它的血型是阳性,被告人血型也是阳性,另一半烟蒂经过做DNA鉴定证明跟被告人的DNA的分子结构统一认定率高达99.95%,这是某省公安厅比较先进的技术侦查部门所做的鉴定结论。大家想一想在被害人的尸体旁边,找到了这枚烟蒂,如果证明血型确实跟他一致的,DNA的分子结构跟他一致的,我想他的犯罪嫌疑程度大加深,但是非常遗憾的是法庭开庭的时候,公诉人查遍了整个案卷找到烟蒂的来源的任何说明,没有原件、没有照片、勘验检查笔录没有任何提取说明,这说明我们极个别侦查人员的证据意识有待提高。
所以根据经验法则来源不明的物证、书证有可能被怀疑是伪造的、变造的、不真实的予以排除。这次确立下来了。
第三个判断一个证据的证明力还有一个法则——良知法则(经验、理性和良知)什么叫良知?它是指人的价值系统,对证据证明力的判断除了要符合经验法则、逻辑法则以外,还要符合一般的法律价值观,要符合价值判断的基本要求。
比如在价值判断中有几项非常重要的要求:凡是认定被告人有罪的证据,需要达到较高的标准;凡是认定被告人无罪的证据和事实,相对来说就不是那么严格。在德国法中有一个概念叫严格证明,严格证明平主要针对定罪量刑,对被告人不利用严格证明;对被告人有利的(包括在程序法上的一些事实、量刑上的一些事实)用的是自由证明。
相对简单、要求不高、标准较低。大家看这背后是什么?背后体现的是良知系统,价值判断,我们通常称之为“天秤倒是证言笔录发生矛盾怎么办?(规定在十五条)在我国的司法实践中大量的证人不出庭作证,法庭宣读的是证言笔录,对未出庭证人的书面证言出现矛盾的,如果无法排除矛盾,该书面证言一律不得采用。
它体现了立法起草者的一种指导思想。
德国法有一条:疑问时作有利于被告人的解释。当证据的证明力有疑问的时候,做有利于被告人的解释。请问这是逻辑法则呢?还是经验法则?都不是,这是价值系统、是人的价值判断、是人的良知系统,在社会的整个法律在判断的时候发生矛盾时,作一个价值选择、价值判断。疑罪从无——价值判断,疑问时作有利于被告人解释——价值判断。
讲到这里我们的死刑案件证据规则第四十条:关于被告人的年龄问题:用的就是良知系统、价值判断。当没有办法排除证据之间的矛盾,没有充分证据证明被告人在实施犯罪的时候已满十八周岁,他是否在犯罪时已满十八周岁查不清楚的时候怎么办?这时候经验法则、逻辑法则都失灵了,不能发挥作用了,那要作不能认定其犯罪时已满十八周岁,作有利于被告人的推定。这一点现在看来为我们检察官、法官所接受,这个用的就是良知系统,一个价值判断的理念。
以上跟各位讲什么叫证据能力?什么叫证明力?证据能力和证明力的关系?以及判断证据能力和证明力的几个依据?理论性较强,为我们下面的讲课打下基础。时间关系第一个问题就讲到这里。下面讲第二个问题。(未完待续)
