王利明买卖合同讲座 买卖合同纠纷审判实务若干问题讲座(上)
最高人民法院《买卖合同司法解释》之出台,可谓是对其之前实践中存在的许多买卖合同纠纷中的棘手问题一锤定音,做出了贴近实操的厘定。然而,其中的一些新规也带来了一些新的争议,让理论界和实务界模棱两可、莫衷一是。
下面是《买卖合同司法解释》撰稿人之一的最高人民法院民三庭王闯副庭长在2015年一个讲座的实录,他在讲座中阐述了该解释在制定过程中所遵循的四个原则,或许在听完他对这些原则的阐述和实例中的应用之后,我们对尚存问题的解析能有一个新的视角。
一、维护诚信原则,保障公平的交易秩序
该原则可谓是在起草制定买卖合同司法解释的过程中坚持的最重要的一个价值取向和指导思想。我们知道,中国目前处于一个特殊的历史发展阶段,即从计划经济向市场经济转型。该阶段的一个重要的特点就是,既有的规则已被击破,而新的规则尚未完全确立,因此出现规则模糊现象。
在利益分配的意义上说,社会规则和法律规则的主要功能作用是进行利益分配,而如果规则模糊,则各利益方或者利益集团便会争夺利益,甚至违反规则、不择手段地争夺利益。
为此,在这个转型时期,在市场交易中尤其是作为最基础的买卖合同领域,恃强凌弱、欺诈、违反诚实信用的行为和情形屡见不鲜,违反公平原则甚至损害公序良俗的事件不断出现。为此,我认为这个时期最为重要的是要坚决捍卫民法的帝王规则——诚实信用原则。
基于这一思想,司法解释将其作为指导原则确定下来,并体现在整个司法解释起草过程中,并且在解释中的许多条文中均体现了该指导思想和价值取向。下面,我举几个条文作为例证说明:
1.一物数卖的合同履行顺序
《买卖合同司法解释》第9条和第10条规定了一物数卖或者多重买卖合同的履行顺序规则。其中,第9条是关于普通动产的一物数卖合同履行顺序如何确定的规定,第10条是特殊动产诸如机动车、船舶、航空器等一物数卖合同履行顺序如何确定的规定。
由于一物数卖最终涉及标的物的归属,因此不仅涉及合同法内容,也触及物权法的内容,尤其是《物权法》第23条和第24条的规定。所以,关于该问题,在司法解释起草和论证过程中,存在很大的争议。
主要有以下几种观点。最具代表性的观点是“出卖人自主决定说”,该观点也是很多学者所主张的。例如,如果出卖人将一台电脑出卖给甲、乙、丙三个人,该观点认为,出卖人应当有权选择最终向谁履行合同,从而决定电脑所有权的归属。
其依据的民法原理是“债权平等原则”。即主张,债权平等原则并不仅仅意味着甲、乙、丙三个买受人之间是平等的,而且出卖人与买受人之间也是平等的,出卖人不仅仅可以选择履行合同,也可以选择违约而承担损害赔偿责任。
此外,还有其他观点,诸如以价金支付、提出请求权、合同成立的先后顺序等确定合同履行顺序。经过反复权衡考虑,最后审判委员会在讨论时,否定了“出卖人自主选择说”,而是综合了价金支付、合同成立等因素来确定合同履行顺序。
由于否定了“出卖人自主决定说”,因此在司法解释发布后,第9条和第10条受到了一些民法学者的批评,认为最高法院公然违背了民法中著名的债权平等原则,是毫无道理的。在我内心中,这的确一个非常令人纠结的问题。
我在法学院学**民法十余年,经历本科、硕士、博士阶段,也研读过各位民法学者的文章和著作,比如梁慧星老师、崔建远老师、王利明老师、王轶教授还有朱虎教授的书,我个人也认为民法基本理论非常之重要;但是在审判实践中我也遭遇一些令人困惑的问题,经常感受到,完美的理论在实践中经常遇到难以完美实践的问题。
而且,越是完美的理论,在实践中实现的难度越大;理论越完美,在实践中就越不可行。
最典型的代表当属经济学中的“帕累托最优”,该理论虽然是几乎完美,但由于充分的、完全的竞争在实践中是不可能的,因此只是理论存在而已。当然,这仅是我个人的浅见和感觉,不一定正确。就“出卖人自主决定说”而言,该观点和债权平等原则在理论上都可能是没问题的,但是审判实践中就会碰到一些问题。我们之所以否定“出卖人自主选择说”,主要是基于以下几个因素的考量。
第一,通常的一物数卖合同只是一个普通的买卖合同,出卖人与甲买受人签订了买卖合同,理应遵循合同严守原则,向甲履行合同并交付标的物,但可能由于乙买受人出价更高,因此出卖人经过计算而认为卖给乙更划算,从而选择向甲承担违约责任。这类似于英美法上的效益违约行为。我国合同法是否支持效益违约行为,尚待研究和商榷,但出卖人的违约行为在价值判断上无疑是违反诚实信用原则的行为,不应给予正面的肯定评价。
第二,正如王泽鉴先生所言:“一物数卖,自古有之”。一物数卖的产生原因是什么呢?通常是有人出价更高。大多是由于乙买受人出价较高,所以将本来缔约卖给甲买受人的标的物又出卖给乙。那么,为什么又卖给丙买受人呢?因为丙出的价格更高。
我认为,这种一物数卖行为已经不是通常的普通买卖了,而是在实质上类似于拍卖行为,因为“价高者得”是拍卖的规则。如果允许将价高者得适用于普通买卖,恐怕普通买卖合同的其他条款和规则也要发生相应的变化。所以,我个人倾向认为,普通买卖合同不宜适用“价高者得”的规则。
第三,在审判实践中,如果支持“价高者得”、如果采纳“出卖人自主决定说”,无疑将纵容一物数卖行为,并进而在实际操作中将导致放纵恶意串通行为。
第四,否定“出卖人自主选择说”并不是《买卖合同司法解释》所确立的规则,其实,最高法院自2000年后的合同法相关司法解释大都采取这种观点和立场。例如2005年第5号司法解释,是《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》,该解释第十条就综合了登记、交付占有、支付价款、合同成立先后等因素确定土地使用权“一物数卖”情形下的合同履行顺序,而未允许出让人自己决定履行顺序。
此外,最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对于一房数租的情况,也是综合交付占有、登记备案以及合同成立先后等来确定合同履行顺序,而未采纳出租人自主决定说。
虽然我们在进行价值判断的时候内心比较纠结,尤其是民法重要原则存在冲突时,更是如此;但我们必须有所取舍。在一物数卖情形处理中,面临着债权平等原则与诚实信用原则的权衡问题。一方面,债权平等原则是债权法的原则,理应遵从;另一方面,一物数卖违反了民法帝王规则——诚实信用原则。
在债权法中的原则和民法的帝王规则相冲突的时候,我们应当捍卫谁?就中国当前经济现实和审判实践情况看,在走向法治的进程中,目前交易秩序比较混乱,诚实信用原则屡遭践踏,故应特别强调维护诚实信用原则。基于上述几个因素的考量,我们最终倾向于否定“出卖人自主选择说”。
此外《买卖合同司法解释》第10条还涉及到《物权法》第23条、第24条之间的关系,以及交付和登记的效力哪一个优先的问题。这也是物权法、合同法中一个比较有趣的问题。由于时间有限,这个问题我不再展开;如果大家有兴趣的话,可以看一下崔建远教授曾经写过一篇文章,其将该问题做了7种类型化的分析,非常细致全面透彻,有兴趣的同学可以看看。
以上就是《买卖合同司法解释》第9条和第10条所做的价值考量,主要目的就是维护诚实信用原则。
2.路货买卖的风险负担问题
风险负担可以说是买卖合同法中非常重要的问题,甚至可以说是核心问题。合同法通过六个条文规定了这个问题,其中三个条文比较重要,即第142条的交付主义,第144条的路货买卖合同成立时转移,以及第145条的货交第一承运人规则。
其中,第144条规定了路途买卖标的物风险分配规则,即出卖人将正在运输途中的货物进行买卖,风险在合同成立时发生转移。但在实践中存在一个问题,如果出卖人签订合同时已经知道货物毁损或者灭失了,那么是否还应按照合同法第144条的规定,风险在合同成立时转移给买受人呢?我们知道,我国的合同法大量借鉴了国际商事合同的规则,比如《国际商事合同通则》、《联合国国际货物销售合同公约》、《美国统一商法典》、《欧洲合同法原则》等等。
我们可以注意到,《合同法》第144条与《联合国国际货物销售合同公约》第68条的第一句话是基本一致的,但是后面的规定则没有借鉴,即如果出卖人在出卖之时就已经知道或者理应知道货物遗失或者损坏,而又未将损坏告诉买受人的,那么这种遗失或者损坏应由出卖人承担。
而我国《合同法》对此情形并无规定。因交易实践和审判实践有这种需求,所以,我们认为,尽管《联合国国际销售合同公约》适用于国际货物买卖,但由于我们是公约的缔约国,国内贸易中也存在路货买卖情形,因此在相似的情形下,我们可以参照适用。
所以,我们借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》第68条第2款,以解决审判实践需要,这就是《买卖合同司法解释》第13条的规定,即如果出卖人在出卖之时已经知道或者理应知道货物遗失或者损坏,却未将该情形告知买受人的,那么这种遗失或者损坏要由出卖人承担。
如此规定,目的是为了维护诚实信用原则,防止欺诈。
3.关于过短的检验期间的规制
《合同法》第157条、第158条规定了检验期间,且规定得比较复杂。关于检验期间,王轶教授专门写过文章,印象中发表在《判解研究》。我读过之后,感觉很受启发。检验期间问题是审判实务中的难题,比较复杂,因此《买卖合同司法解释》中有多个条文对检验期间和合理期间等进行规定。
其中,一个比较重要的问题是,合同约定的检验期间过短应该如何处理?例如,甲向乙购买一套设备,设备实际安装需要15天,而合同约定的检验期间却只有10天。
很明显,合同约定的检验期间过短,按照标的物的性质、交易**惯等是无法在检验期间内完成全面检验的。为此,《买卖合同司法解释》第18条规定,人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间,并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。
据此规定,可以认为合同约定的这10天仅是对外观瑕疵的检验期间,而对于隐蔽瑕疵的检验期间应当按照《买卖合同司法解释》第17条第1款规定,由法官根据诚实信用原则,结合具体案情自由裁量决定。
该条规定表明,我们承认瑕疵分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵,并相应地确定其检验期间。关于外观瑕疵和隐蔽瑕疵的区分,在以前的“三足鼎立时期”的与《经济合同法》配套的《工矿产品购销合同条例》中有明确规定。
尽管该条例随着《经济合同法》被废除而已经废止,但是审判实践中仍然认可外观瑕疵与隐蔽瑕疵的区分。通常而言,外观瑕疵的检验时间比较短,而隐蔽瑕疵的检验时间比较长。
《买卖合同司法解释》沿袭了审判实践中的做法,区分外观瑕疵和隐蔽瑕疵。这种区分在现实的中国,具有特别的意义。例如,在消费合同中,生产者在有毒奶粉、矿泉水、胶囊产品包装上注明检验期间为1个月,而就消费者的检验水平和能力而言,一个月的时间是难以检验出产品的质量问题的;即便更长的检验期间,也无法检验其隐蔽瑕疵,实际上却严重地损害了消费者权益。
此类情况,特别是检验时间约定较短的问题其实已经损害到公序良俗和公共利益。为此,《买卖合同司法解释》根据中国的现实情况对检验期间过短问题做出规制。
在审判实践中,我们有时感觉到,我国合同法的商法色彩过于浓厚,个别规定在审判实践中需要进一步实现本土化。我印象很深,在99年合同法颁行之后,梁慧星教授、王利明教授等参与合同法制定的学界大家都不少文章谈新的合同法。
我印象很深,梁老师认为我国合同法是迄今为止世界上最先进的契约法。我个人非常赞同这个观点。因为在立法技术方面,我国合同法是站在世界发达国家和地区合同法肩膀上制定的,大量吸收了世界发达国家和地区的先进契约法制度规则。
诸如刚才谈到的《联合国国际货物销售合同公约》、《美国统一商法典》、《国际商事合同规则》、《欧洲合同法原则》,《英国货物买卖法》等等,是在此基础上进行优化组合最终形成了中国合同法。所以,到目前为止,世界上可能没有哪个国家比我们更强更多地吸收世界发达国家和地区先进合同法的制度精华。
我现在仍然赞成梁老师的上述观点,即中国合同法在立法技术上、规则上是最先进的,尽管专家学者起草制定的合同法草案在全国**审议的时候被删掉了一些,但它仍然是非常优秀的契约法。
在审判实践中,我们发现一个令人比较遗憾的事实:虽然我国有世界上最先进的契约法,却没有最先进的市场经济。美国等国家甚至还不承认我们是市场经济国家。
我们知道,民商法是市场经济交易规则在法律上的抽象,先进的市场经济催生或者要求先进的合同法则;如果没有先进的市场经济,却存在如此先进的契约法,在实践中难免会出现距离。这种距离如何弥补,无疑使审判实践必须考虑的问题。
此外,一个比较重要的问题是民商合一体制问题。从清末沈家本修《大清民律》,到民国时期的民法,再到我们当前的以《民法通则》为统领的民法体系,始终坚持民商合一。这意味着,无论是在消费者和企业之间,还是经济发达地区和经济不发达地区的市场主体之间,抑或是大企业与大企业之间,无论什么情形下的市场主体之间进行合同交易,均需要适用相同的合同法。
这就会出现一个问题,由于我国合同法是在充分借鉴具有民商分立历史的西方发达国家的商事合同法而起草的,带有浓厚商法色彩,而我国民法一直实行民商合一,因此在消费合同中的民事主体诸如普通消费者,在依据商事色彩过于浓厚的合同法缔约和履约时,在实际结果上可能会吃亏。
印象中,今年商法学年会的主题是商法思维问题。
是否需要将现行法中商法规则独立出来,这是学界的讨论的问题。而审判实务界关注的是,如何在审判实践中维护合同弱势一方与强势一方之间的利益平衡。在实体法中,合同约定的检验期间过短的问题,是一个比较明显的例子。
在程序法中吗,也存在类似的问题。例如,《民事证据规则》,在审判实践中,有些法官同仁认为该规则有些规定有时不太好用。我个人认为,这个证据规则其实是很科学很先进的。其规则起草的基础和理念是诉讼方法能力平等。
所以,该规则在诉讼能力平等的市场主体之间,应该是比较好用的,而且也是科学合理的,诸如在企业之间的商事诉讼中,适用起来没有问题。之所以在实践中有法官反应有时不好用,我认为是出现了双方当事人的诉讼能力相差悬殊的情形。
例如,一方是大企业,能请得起律师为其代理;而另一方是乡下村妇,无力聘请律师代理诉讼。如果此时运用举证期间和证据失权规则,无疑乡下村妇是难以接受的。如果适用证据规则的结果,就是双方力量和权益失衡。
所以,我个人认为,现在的《民事诉讼证据规定》应当是“商事诉讼证据规定”。之所以,出现这种失衡现象,一部分原因是以为内我国施行民商合一体制,商事合同和消费合同不作严格区分,却用商事色彩浓厚的实体法规则和程序法规则统一适用。
当然,我只是提出这个问题,并不是说我主张民商分立。我的一个不成熟的个人观点是,对于这些可能导致双方权益失衡的情形,法官应当充分运用民法基本原则特别是诚实信用原则和公序良俗原则,妥当地行使法官自由裁量权来解决审判实践中的此类问题。
总之,无论怎样,在审判实践中,最为重要的是要贯彻民法的公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。《买卖合同司法解释》第18条关于检验期间过短的规制规定,就是体现了诚实信用原则。
4.对瑕疵减免特约的规制
在拍卖交易中,当事人如果约定不能保证标的物的真假和是否存在瑕疵,如何处理?《拍卖法》第61条第3款规定,拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任。这种交易约定在文玩、文物市场交易中经常出现。
例如,当事人拍卖古玉,拍卖前声明:不能保证古玉的真假、瑕疵、裂痕等;如果买到的古玉是假货、有瑕疵、有裂痕,则买家自己承担。有观点认为,文物市场的交易不能够适用普通的合同法中买卖合同交易规则。
怎样处理这种情况呢?在广泛征求并综合各方意见后,我们认为,文物市场的交易并没有实质的特殊之处,也应当适用普通民法和普通合同法。但如何认识《拍卖法》第61条第3款的规定呢?我们认为,该条款关于瑕疵减免特约的规定,适用的条件是在委托人或者拍卖人是善意的情况下。
即只有在拍卖人、出卖人不知道或者不应当知道标的物是假货或存在瑕疵的情况下,这种减免瑕疵担保证责任的声明效力才能获得人民法院的支持。
如果委托人或者拍卖人知假卖假,则构成欺诈,不能适用瑕疵担保责任免责特约的规定,不能免除瑕疵担保责任。为此,《买卖合同司法解释》第32条明确规定,当事人在合同中约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任的,如果出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵,出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的,人民法院不予支持。该条款的趣旨也在于捍卫诚实信用原则。
以上我简要地举出买卖合同司法解释中的四个旨在维护和捍卫诚实信用原则的条文。当然,司法解释中不仅仅是这四个条款意在捍卫诚实信用原则,还有不少条文的制定目的也是为了维护诚实信用原则。例如,《买卖合同司法解释》第17条关于确定合理期间的考量因素,明确规定了十几种法官需要在确定合理期间时缩影考虑的因素,并明确要求法官要依据诚实信用原则予以确定。
再如,司法解释第28条规定,在检验期间、合理期间、两年期间经过之后,买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的,人民法院无疑不应予以支持。
但是,如果出卖人自愿承担违约责任后,又以上述期间经过为由翻悔的,这明显不符合诚实信用原则,人民法院对此不予支持。诸此等等。此外,众所周知,修订后的民事诉讼法一个非常重要的修订就是在规定了诚实信用原则,要求在整个民事诉讼中坚持和贯彻诚实信用原则。
由此可见,在目前中国的现实情况下,诚实信用原则已经成为一个重要的社会规则、交易规则,如果不坚决捍卫这样一个重要的规则,那么在其统领之下、基础之上的其他民法规则将处于一种岌岌可危的状态。
