孙宪忠简介 《不动产登记暂行条例专家解读与法律适用》(孙宪忠 )【简介
不动产登记制度中应注意的二十四个基本问题
(代序)
孙宪忠
我国的不动产统一登记的立法,从开始研究到最后落实为国务院颁布的《不动产登记暂行条例》,前后将近二十年,该条例自2015年3月1日起实施。以研究不动产登记立法以及参与立法活动的经验,本人看到,相当多的人,甚至一些在这一行业工作的官员和学者,对于该法的基本宗旨以及基本制度的含义尚不能彻底理解,而目前所谓的“暂行条例”对于一些制度的细节也是语焉不详。
这种情形很不利于实现不动产登记统一化的目的。因此,我们在这里组织了几位优秀的青年学者,撰写了这本条例释义性质的小书,希望它能够为该条例的贯彻发挥积极的作用。
因为不动产统一登记对于人民重要的不动产权利的保护意义重大,而现行的法律制度对许多基本问题还没有解决好,所以本人希望在这本条例释义的开篇部分,先就这一制度涉及的基本理论和观点做一个比较简要的系统介绍。本人在这里提出涉及不动产登记条例首先要理解的二十四个基本问题,并将其简要解答,以帮助各位在应用该条例时,首先能够理解一些基本的制度含义,建立起可以沟通的知识平台。
这不但对于从事不动产登记的官员和机构,而且对于一般的民众也是很必要的。
但是鉴于本书下文将就我国的不动产登记制度展开细节的描述,因此本人这一部分的探讨,基本上限于法学理论范畴,不涉及我国2015年3月1日生效的《不动产登记暂行条例》。但是,要整体地理解该条例,掌握这一部分的知识也是必要的。
一、不动产登记在物权法和登记法中的不同含义
国务院发布的《不动产登记暂行条例》中提到,制定条例的法律根据是物权法。确实,《物权法》第二章中规定了不动产登记制度。但是这两者之间到底是什么关系?不动产登记这个名词,在这两个不同的法律中的含义是一样的吗?这就是需要我们必须首先回答的问题。
在法学上,不动产登记包括两层含义,一个是物权法上的含义,另一个是不动产登记法上的含义。这两个立法中所说的不动产登记含义有密切的关联,但是又不是一回事。
物权法上所说的不动产登记是指不动产登记与否的事实状态。物权法上的关注点是不动产物权是否已经登记这样一个事实,这个事实是人民法院或者其他机构裁判物权案件的根据。在涉及物权的诉讼过程中,如果某项物权或者其他可以纳入登记的权利已经纳入不动产登记,则法院必须对该项已经登记的物权或者权利给予充分保护。
如果不动产物权或者权利没有登记,根据物权法的规定要么该项物权不生效,要么生效但却不产生对抗第三人的效力。因此,在物权法意义上,要点是看该项权利的变动是不是已经进行了登记这个事实。
我国《物权法》第十六条规定不动产登记簿是物权归属和内容的根据,依据这个规则,法院在裁判物权比如一座房屋的所有权的归属时,可以首先依据不动产登记簿是否已经记载了这一权利来做出判断。
不动产登记条例上所说的不动产登记,是登记机关实施登记的流程、过程,也就是法律上所说的登记程序。该条例要规定的,是登记机关怎样进行不动产登记的工作程序,内容主要是可以纳入不动产登记的权利类型、不动产登记的基本原则、登记管辖权、一般登记程序和特殊登记程序这些问题。
具体地说,不动产登记条例要规定谁来申请登记、谁接受申请人并建立不动产登记簿来予以登记、在哪个主管机构登记、不同的权利进行什么种类的登记、登记的法律责任等事项。从这些立法内容看,不动产登记条例就是一个关于不动产登记的程序性法律。
总之,物权法说到不动产登记,是看有没有登记这一事实;而不动产登记条例中所说的登记,是如何登记的程序。所以物权法意义上的不动产登记法是不动产权利的实体法,或者说是物权实体法;而不动产登记条例是不动产权利如何变动的程序法,或者说是物权程序法。
二、哪些权利可以纳入登记(权利的“登记能力”)
不动产登记要记载的内容,除了要将不动产的自然状况(如地理位置、面积大小等)记载于不动产登记簿外,记载的核心当然是不动产权利。因此在立法上首先要解决的问题,是哪些权利可以纳入不动产登记簿的登记。可以纳入不动产登记簿的权利,在法学上称之为具有“登记能力”的权利;不可以纳入登记的,就是无登记能力的权利。权利的登记能力这个问题,在制定不动产登记条例时,必须首先予以理解。
可以纳入不动产登记的权利也就是具有登记能力的权利,当然首先是物权。我国物权法规定的已有的类型化权利,都是可以登记的。比如所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、抵押权等,都是可以纳入登记的权利。
但是,衡量登记成本和登记的必要性,并非这些权利都有纳入不动产登记簿的必要。比如,一般情况下“国家”的土地所有权就不必要纳入登记(但是也不能认为,这种权利在任何情况下都可以不登记。因此在立法中必须明确“国家”的不动产权利登记的规则,因此我们建议所有的国家机关的不动产还是应该纳入登记)。
需要注意的是,登记能力所要阐明的,是哪些权利可以纳入登记的问题,因此,并不见得所有的物权都必须登记,而且并不见得只有物权才可以纳入登记。
依据我国物权法的规定,针对不动产登记簿正确性的异议权利,至少在登记的时候不是典型的物权,甚至只是一项属于抗辩性质的异议,但同样具有登记能力。①再比如,预告登记之下,被许可纳入预告登记的是“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的合同”之后获得的请求权,这种请求权显然还不具有物权性质,但是也可以纳入登记。
当然,可以纳入不动产登记的权利是以物权为主的权利群,非物权纳入登记的情况毕竟不是大多数。
还要说明的是,根据物权法的科学原理,可以纳入不动产登记的物权,并不仅仅只是《物权法》中规定的“物权”,其他法律规定的“物权”也可以纳入不动产登记。比如,在我国《物权法》实施之前,《矿产资源法》就规定了“探矿权”、“采矿权”,根据《矿产资源法》第三条第三款的规定,勘查、开采矿产资源,必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权,并办理登记。
另外,《土地管理法》规定的“农地使用权”,虽然其内容目前还存在不同理解,但是毕竟是现行立法确定的权利类型,它也是可以纳入登记的。
所以,只要是国家法律明确承认的不动产物权,它就是具有登记能力的。按照这个原则,如果以后国家有立法规定了某一种不动产物权,而且规定了它应该进行不动产登记,那么它照样可以纳入登记。
即使不是法律承认的不动产物权,只要具有不动产物权的部分特点而且法律有明确的规定,这些权利也具有登记能力。比如,长期租赁土地的权利,虽然其权利强度不如物权,但是承租人长期占有使用,其特点和不动产物权非常类似,所以世界上很多国家的法律为稳定相关不动产的经济秩序,规定土地租赁权可以纳入不动产登记。
旧中国1934年颁布的土地登记法,即规定土地租赁权可以纳入不动产登记簿的登记。日本民法中的不动产登记法规定,借地权(类似于土地租赁权)、②借家权(类似于房屋租赁权)③都可以纳入不动产登记。
不过,这些登记已经不是不动产物权登记,而是纯粹的债权。登记法律对这些本质是债权的权利,只是承认其有纳入登记的资格也就是登记能力。这也就是说,如果当事人认为其权利有必要纳入登记而提起登记的申请时,登记机关可以进行这样的登记。
从这些分析可以看出,不动产登记条例和物权法存在密切的内在联系,但是它们发挥作用的法律机理还是有差别的。在制定不动产登记条例时,我们需要对我国物权法确定的一些基本原则的遵守,但是也要注意这两个法律细节上的不同。
三、不动产登记与物权公示
具体地说,制定《不动产登记暂行条例》的法律根据,是我国《物权法》确定的物权公示原则。不动产登记,就是依据我国《物权法》规定,完成不动产物权公示原则的要求而展开的。
上文指出不动产登记具有的两重含义,指出了物权法意义上,不动产登记作为一种法律事实对于物权变动所发挥的效果。这其实就是物权公示原则的意义。这个问题解释了物权变动的效果和公示方式之间的关系的一般规则。但是,登记作为不动产物权的公示方式,它对物权效力的作用,还需要进一步明确,因为这个问题不仅仅在《物权法》中,而且在登记条例中具有核心的理论价值。
我国《物权法》第五条规定了物权公示原则。对于不动产物权而言,公示方式就是不动产登记。所谓不动产登记公示,指的是借助于国家登记这种方式,将不动产权利纳入不动产登记簿,从而使得相关利害人知悉这些权利的存在,并使得这些权利获得法律的承认和保护的法律制度。
简要地说,不动产登记并不是不动产权利发生的根本渊源,有一些物权在纳入登记之前就已经存在。比如有些当事人的房屋所有权,在登记之前就已经存在了很多年了。现在我国农民拥有的土地承包经营权,也是在登记之前就已经产生了。
但是我们必须明确的是,法律建立不动产登记制度的目的,就是借助于将这些权利纳入国家设立的不动产登记簿这样一种事实,利用不动产登记簿对于利害关系人的公开性原则,使得纳入不动产登记的权利获得法律的特殊认可和保护,这一点对于民众而言意义重大。
依据我国《物权法》等法律的规定,法律对于不同的不动产权利是否必须进行登记的要求是不同的。不动产登记制度介入物权法的基本环节是“物权变动”制度,也就是“物权的设立、转移、变更和消灭”的环节。在这个环节中,原来未存在的物权会产生出来,已经存在的物权会转让、变更以至于消灭。
市场体制下的物权变动,不但使得当事人的权利和义务关系发生重大变化,而且也可能使得第三人的权利受到很大影响。这就是《物权法》必须予以关注解决的交易安全问题。也就是因为这样,法律需要引入不动产登记这种公示方式来保障交易安全。对这个至关重要的问题,我国《物权法》根据交易的三种情形,建立了三种不同的规则。
其一,一些经常要发生交易的权利,而且权利变动有可能对第三人发挥排斥性作用的,法律要求这些权利的变动必须进行登记(参见我国《物权法》第九条,这些权利有国有建设用地使用权、买卖中的房屋所有权、抵押权等)。这种登记条例模式,在法学上被称为“实质主义登记”。
④ 实质主义登记的含义,就是不动产登记对于不动产物权变动发挥决定性作用的登记。这种立法模式,也就是我国法学界所称的“登记要件主义”,或者一般人所说的“不登记不生效”。比如,一个通过购买取得房屋所有权的行为,就是该法第九条所说的房屋所有权转移的行为,就只能在登记时生效:如果登记了,房屋就归属于买受人;如果没有登记,房屋所有权还应该归属于出卖人。
与此相对应的,就是“形式主义登记”, 同上。也就是登记在物权变动中只是发挥证明权利存在的作用的登记条例模式。这种登记模式也包含几种不同情形:有登记对第三人可以发挥对抗作用的“登记对抗主义”,有登记仅仅对物权的存在发挥证明作用的登记证明主义(美国一些州采取这种模式)。
其二,一些不常进行交易、甚至基本上不参与交易的物权,法律就没有对它们提出必须登记的要求(对此参见我国《物权法》第一百二十七条规定的土地承包经营权;第一百五十八条规定的地役权等)。这也就是说,在登记之前这些权利变动是可以生效的。但是,登记之后,才能够发挥对抗第三人的效果。
其三,依据政府的行政行为发生的物权变动(比如政府奖励某人房屋所有权、征收不动产等)、依据人民法院等司法机关的司法行为发生的物权变动(比如法院判决消灭某人不动产物权等),这些物权变动的生效是在行政行为和司法行为发生效力的时候,而不是在当事人将其不动产权利纳入登记的时候(对此请参见《物权法》第二十八条的规定)。
但是,如果权利人因为这种方式取得了物权,而他们必须在进一步处分其权利的时候(比如向别人交付其房屋所有权的时候),要先将其不动产物权纳入不动产登记(请参见《物权法》第三十一条)。
通过对这些规则的描述我们可以看出来,不动产登记并不是在任何情况下都发挥决定物权变动生效的作用。我国社会很多人比较熟悉的“不动产物权不登记则不生效”这个规则,只是适用于不动产物权变动中的部分情形,而不适用于不动产物权变动的全部情形。
在我国,有一些权利的取得,常常并不在纳入登记的时候。这种情形最典型的就是我国农民普遍享有的土地承包经营权。自从上个世纪80年代农村体制改革以来,农民一直都在享有这种权利,虽然那个时候还没有登记制度。
但是我们应该知道,即使是那些在纳入登记之前就已经生效的物权取得,不动产登记对他们发挥的作用也是非常积极的。因为这些权利纳入登记之后,立法会对它们提供更加强有力的保护(参见《物权法》第十六条关于“不动产登记簿是不动产物权的根据”的规定)。
在这种情形下,不动产法中出现了一种非常有意思的现象:立法首先确定登记与否对当事人而言实行自愿原则,以此规定,当事人选择不登记也似乎是可行的;但是,如果不登记,法律却无法对当事人的权利获得提供充分的保护。
如果当事人已经将其权利变动纳入登记了,法律就可以对其提供充分的保护。这样的立法对于不动产权利人形成了一种登记的“软性强制”,国际上将这种情形称之为“自愿强制”。这种立法规则体现了立法者鼓励不动产权利人将其权利纳入登记、从而建立更加稳固的财产秩序的法律思想。这种情形在世界上是普遍的。
当然,像不动产租赁权这样的债权,纳入登记对其效力更没有决定性效果。但是,上面对于不动产物权的一些分析同样适用于这种权利。
①《物权法》第十九条第二款规定,不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。据此,虽然异议登记不是典型的物权,但却需要有登记能力,否则将无法中断登记簿的公信力。
②借地权是指以建筑物之所有为目的之地上权或土地租赁权。日本于1921年制定的《借地法》规定,当事人在契约中规定期限时,如果是为建造坚固建筑物的,最短可借地30年,如果是为建造非坚固建筑物的,最短可借地20年。契约中没有规定期限时,法定的延续期间分别是60年和30年。参见段匡:“日本民法百年中的债法总论和契约法”,载《环球法律评论》2001年秋季号,第304页。
③借家权类似于房屋租赁权。日本1921年制定《借地法》的同时制定了《借家法》,以保护房屋承租人的居住和生活。1921年《借家法》首次提出了承租人对于增建部分的购买请求权,着眼于保护做生意的房屋承租人收回投资成本,但并没有从正面保护承租人的居住利益。后该法于1941年被修改。参见段匡:“日本民法百年中的债法总论和契约法”,载《环球法律评论》2001年秋季号,第305页。
④孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法解读》,经济管理出版社2008年版,第112-114页。
