刑法学第五版马克昌 张明楷:数罪并罚的新问题——《刑法修正案(九)》第4条的适用(下)丨法学评论

根据《刑法》第69条第2款的规定,管制与有期徒刑或者拘役并罚时,在有期徒刑或者拘役执行完毕后再执行管制。首先应当肯定的是,如果有期徒刑或者拘役不是执行完毕而是被赦免时,管制并没有被赦免的,应当在赦免后开始执行管制。

尽管《刑法》第69条第2款没有做出如此规定,但联系《刑法》第65条与第66条的规定来看,对于赦免应当与刑罚执行完毕等同看待。而且,这样解释不会对被告人产生不利后果,因而不会违反罪刑法定原则。

值得讨论的是《刑法》第69条第2款规定与缓刑相关的问题。《刑法》第72条第1款规定,被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,如果犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪的危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的,可以宣告缓刑;该款还规定了应当宣告缓刑的情形。

一方面,即使数罪均被判处有期徒刑,并罚后依然可能乃至应当判处缓刑。[24]另一方面,当行为人犯乙罪应当判处管制,而甲罪被判处有期徒刑且符合缓刑条件时,就应当对甲罪判处缓刑、对乙罪判处管制。

因为即使在行为人犯数罪的情况下,也不意味着其再犯罪的可能性大;而且,犯乙罪的可能性较大,不意味着犯甲罪的可能性也较大。例如,17周岁的未成年人因为母亲重病无钱治疗而盗窃数额巨大的财物,同时犯有代替考试罪。

对此,完全可能得出这样的结论:行为人没有再犯盗窃罪的危险性,因而应当对盗窃罪适用缓刑,但行为人有再犯代替考试罪的危险性,应当判处管制。问题是,当甲罪被判处缓刑,而乙罪被判处管制时,应当如何处理?这里存在诸多需要解决的问题。

第一,管制与缓刑并罚时,管制从何时开始执行?例17:Q犯甲罪与乙罪,其中甲罪被判处有期徒刑2年,符合应当判处缓刑的条件,被宣告缓刑3年,乙罪被判处管制1年。那么,管制从什么时候开始执行?

由于第69条第2款规定有期徒刑与管制并罚时,有期徒刑执行完毕后执行管制,而根据《刑法》第76条规定,对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有撤销缓刑的情形,缓刑考验期满,“原判的刑罚就不再执行”。

换言之,如果缓刑未被撤销且缓刑考验期满时,原判的有期徒刑就不再执行。既然如此,就不存在有期徒刑执行完毕的问题。然而,不可能因为有期徒刑不存在执行完毕的问题,就得出管制不得执行或者不再执行的结论。这是显而易见的道理。

可供选择的只有两个方案:其一,在缓刑考验期满后,开始执行管制;其二,从判决确定之日起,亦即从有期徒刑的缓刑考验期限开始计算之日起执行管制。这两个方案均不符合“有期徒刑执行完毕后”的条件,也不可能从逻辑上判断哪一方案妥当,只能进行价值判断。

本文初步主张第二个方案,这是因为,既然被告人所犯之两罪均相对轻微,就没有必要等到缓刑考验期满后再开始执行管制。否则,会导致对被告人限制自由的时间过长,与其所犯的轻罪不相适应。

况且,如果采用第一个方案,还存在不协调的地方。亦即,在缓刑考验期内,犯罪人可以行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利,但在缓刑考验期满后开始执行管制时,反而未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。

[25]本来,缓刑的适用条件之一是“没有再犯罪的危险”;在缓刑未被撤销且考验期满后,犯罪人就更没有再犯罪的危险性了。但开始执行管制后,却对自由的限制更严格,这明显不利于犯罪人重返社会。采取第二个方案则可以避免这种不协调的现象。

采取第二个方案时,意味着缓刑考验与管制的执行存在重合。在执行管制期间,犯罪人未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。管制执行完毕后,如果有期徒刑、拘役的缓刑考验期未满,此时犯罪人可以行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。

概言之,当管制的刑期长于有期徒刑、拘役的缓刑考验期限时,由于二者是重合的,故只要执行了管制内容,就同时执行了缓刑考验期限的内容;当管制的刑期短于有期徒刑、拘役的缓刑考验期限时,在管制的刑期内执行《刑法》第39条第1款第2项的内容,管制期满后仅执行《刑法》第75条的内容。

第二,在缓刑考验期间严重违反关于缓刑的监督管理规定的,撤销缓刑时如何执行管制?例18:R犯甲罪与乙罪,其中甲罪被判处有期徒刑2年缓刑3年,乙罪被判处管制1年。按照前述第二个方案开始同时执行管制与进行缓刑考验,执行6个月时,发现R严重违反关于缓刑的监督管理规定。根据《刑法》第77条第2款的规定,应当对R撤销缓刑,执行原判刑罚。问题是,R已经执行的6个月管制是否计算在1年的管制期限内?

本文的看法是,在这种情况下,当然不可能再继续执行管制,或者说不可能等管制执行完毕后再执行原判的有期徒刑,否则便违反了《刑法》第69条第2款的规定。所以,只能在有期徒刑执行完毕以后,再执行剩余的6个月管制刑。

联系前一问题思考就会发现,倘若在前一问题上,采取第一个方案即缓刑考验期满后再开始执行管制,似乎显得比较协调,亦即,不管犯罪人是否严重违反缓刑的监督管理规定,均不存在管制刑被分割执行的现象。然而,即使在前一问题上采取缓刑考验期满后再开始执行管制的方案,只要稍微改变案件事实,也必然会出现管制刑被分割执行的现象。

例19:S犯甲罪与乙罪,其中甲罪被判处有期徒刑2年缓刑3年,乙罪被判处管制1年。S在考验期内严重违反缓刑的监督管理规定,但一直没有被发现。按照上述第一个方案,在缓刑考验期满后开始执行管制,执行6个月管制后,发现了上述严重违反缓刑的监督管理规定的行为。

根据《刑法》第77条第2款的规定,只要“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内”严重违反缓刑的监督管理规定,就“应当撤销缓刑,执行原判刑罚”,而不以“在缓刑考验期内发现”严重违反监督管理规定为前提。

显然,不管在前一问题上主张管制从何时开始执行,S都是要在执行了6个月管制后再执行有期徒刑,然后在有期徒刑执行完毕后再执行剩余的管制。所以,在前一问题上采取第一个方案并没有优势。

第三,在管制与缓刑考验的重合期间犯新罪的,如何并罚?例20:T犯甲罪与乙罪,其中甲罪判处有期徒刑2年缓刑3年,乙罪被判处管制1年6个月。在管制执行1年时,亦即在缓期考验期仅经过1年时,T犯丙罪(在缓刑考验期间再犯新罪),应当判处有期徒刑3年的,应当如何并罚?

如上所述,由于管制的执行期间与缓刑的考验期间重合,所以,T属于“在缓刑考验期内犯新罪”,根据《刑法》第77条第1款的规定,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照《刑法》第69的规定,决定执行的刑罚。

就甲罪与丙罪的并罚关系而言,按照通常的并罚方法实行并罚,亦即将丙罪的3年有期徒刑与甲罪的2年有期徒刑实行并罚,倘若在3年以上5年以下的期限内决定执行4年有期徒刑,那么,T应当执行4年有期徒刑。此时,似乎不需要将乙罪纳入并罚的范畴,只要在4年有期徒刑执行完毕后,再执行剩余的6个月管制即可。

但是,根据《刑法》第71条的规定,行为人属于在刑罚执行过程中又犯新罪,应当采取先减后并的方法实行并罚。据此,应当将甲罪的2年有期徒刑、乙罪的6个月管制与丙罪的3年有期徒刑实行并罚。

倘若决定执行4年有期徒刑,那么,仍然是在4年有期徒刑执行完毕以后,再执行剩余的6个月管制。概言之,在这种情形下,既存在普通并罚(按《刑法》第69条并罚)的问题,也存在先减后并的问题,但由于管制与有期徒刑分别执行,故不会产生并罚的差异。

第四,在管制与缓刑考验的重合期间发现漏罪的,如何并罚?例21:U犯甲罪与乙罪,其中甲罪被判处有期徒刑2年缓刑3年,乙罪被判处管制1年6个月。在管制执行1年时,亦即在缓期考验期仅经过1年时,发现U在判决宣告以前还犯有丙罪,应当判处有期徒刑3年。对此应当如何并罚?

在这种情况下,对于丙罪与甲罪应当按照《刑法》第69条的规定实行并罚,即将甲罪的2年有期徒刑与丙罪的3年有期徒刑实行并罚。倘若决定执行4年有期徒刑,那么,还需要根据《刑法》第70条的规定,采用先并后减的方法,将1年6个月的管制与4年有期徒刑实行并罚,再减去已经执行的1年的管制。按照本文的前述观点,应当在4年有期徒刑执行完毕后,再执行剩余的6个月管制。

第五,在缓期考验期满但管制尚未执行完毕时再犯新罪的,如何处理?例22:V犯甲罪与乙罪,其中甲罪被判处有期徒刑10个月缓刑1年,乙罪被判处管制1年6个月。在管制执行1年1个月时,亦即在缓期考验期满但管制尚未执行完毕时,V犯应当判处2年有期徒刑的丙罪。对此应当如何处理?

首先,由于V没有在缓刑考验期内再犯新罪,也不具备撤销缓刑的其他条件,所以不得撤销缓刑。其次,违反《刑法》第39条第1款关于管制的执行规定,并不会导致管制刑期的延长或者已执行的管制无效等后果。所以,只能按照《刑法》第71条的规定,将没有执行的5个月的管制与2年有期徒刑实行并罚。在2年有期徒刑执行完毕以后,再执行剩余的5个月管制。

第六,在管制与缓刑考验的重合期间再犯应当判处管制之罪的,如何处理?例23:W犯甲罪与乙罪,其中甲罪被判处有期徒刑2年缓刑3年,乙罪被判处管制1年6个月。在管制执行1年时,亦即在缓期考验期仅经过1年时,W犯丙罪(如代替考试罪),应当判处1年管制的,应当如何并罚?

由于W在缓刑考验期内犯丙罪,所以,一方面要撤销缓刑,另一方面要根据《刑法》第71条第1款的规定,将丙罪的1年管制与乙罪没有执行完毕的6个月管制实行并罚,倘若决定执行管制1年3个月,那么,W应当在2年有期徒刑执行完毕后再执行1年3个月的管制。

七、与假释相关的问题

在与假释相关联的方面,《刑法》第69条第2款的规定也存在需要研究的问题。

第一个问题是,有期徒刑执行二分之一以上后被假释的,是否应当从假释之日起开始执行管制?例24:X因故意伤害罪被判处有期徒刑6年,因代替考试罪被判处管制1年。有期徒刑执行4年后被假释,管制是否应从假释之日起开始执行?从刑法的相关规定来看,只能给予否定回答。

一方面,根据《刑法》第69条第2款的规定,有期徒刑或者拘役与管制并罚的,“有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。”另一方面,《刑法》第85条规定:“对假释的犯罪分子,在假释考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第八十六条规定的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。

”由于假释考验期间刑罚并没有执行完毕,所以,管制不能从假释之日起开始执行,只能从假释考验期满后开始执行管制。

第二个问题是,如何处理假释的考验内容与管制的协调关系。根据《刑法》第38条第3款与第85条的规定,对于被宣告管制的犯罪分子与被假释的犯罪分子,都需要实行社区矫正。但是,根据《刑法》第84条的规定,“被宣告假释的犯罪分子,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)按照监督机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守监督机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经监督机关批准。

”但《刑法》第39条第1款规定的管制多一项“未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”的执行内容。于是,可能产生二者的执行不协调的现象。例25:Y犯抢夺罪与使用虚假身份证件罪,抢夺罪被判处有期徒刑6年,使用虚假身份证件罪被判处管制1年6个月。

Y执行有期徒刑3年后被假释。由于Y的抢夺罪没有被附加剥夺政治权利,所以,在假释考验期内,Y可以行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。

在假释考验期满之后,才认为有期徒刑已经执行完毕。此时开始执行管制时,Y反而在未经执行机关批准的情况下,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。这虽然不协调,但也只能如此。

既不能为了避免不协调,而禁止Y在假释考验期内行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利,也不可能在假释考验期之前执行管制。更为重要的是,根据《刑法》第38条第2款规定:“判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”倘若法院对Y宣告禁止令,就意味着管制的执行比假释考验更为严格。

第三个问题是,在假释考验期满后,管制执行过程中,发现应当撤销假释的,应当如何处理?例26:Z犯诈骗罪被判处有期徒刑8年,犯使用虚假身份证件罪被判处管制1年6个月。执行有期徒刑6年后被假释,假释考验期满后,开始执行管制。

执行1年管制后,发现Z在假释考验期内犯盗窃罪,应当判处有期徒刑2年。《刑法》第86条第1款规定:“被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

”据此,应当将诈骗罪没有执行的2年有期徒刑、使用虚假身份证件罪没有执行的6个月管制,与盗窃罪的2年有期徒刑实行并罚。倘若决定执行3年有期徒刑、6个月管制,那么,应当在3年有期徒刑执行完毕后,再执行6个月管制。

此外,对于在假释考验期内发现漏罪或者再犯新罪,漏罪或者新罪应当判处拘役时,也应当按照前述相关内容妥善处理相关问题。

* 清华大学法学院教授、博士生导师。

[1] 法官们一般不会给自己找麻烦,而会将数罪判处相同的刑种,从而避免了这一问题。

[2] 参见马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年第2版,第484页以下。

[3] 最典型的是导致“先减后并”时反而会轻于“先并后减”的不正常现象。因为在总和刑均为35年以上时,采用“先并后减”方法最多可能执行到25年;而采用“先减后并”方法时,总和刑反而可能达不到35年以上,因而最多只能合并执行20年,倘若先前执行的刑罚没有超过5年,就会轻于前一种情形。

[4] 郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2015年第6版,第76~78页。相同内容参见王爱立主编:《中华人民共和国刑法解读》,中国法制出版社2015年第4版,第102~103页;臧铁伟主编:《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》,中国法制出版社2015年版,第18~20页。

[5] 应否保留死刑、是否削减死刑、能否整体降低法定刑等宏观、重大刑罚制度问题,的确应当由立法机关审议决定。但数罪并罚这类技术性的问题,立法机关不可能进行具体审议,基本上只能由起草者决定。

[6] 当然,能否将该规定内容归纳为“吸收原则”也还值得进一步研究(参见本文第四部分)。

[7] 显然,这里的“一个刑罚”是就主刑而言,而不包含附加刑在内(下同)。

[8] 日本刑法关于数罪并罚的规定没有体现“一罪一刑”的思想,其根本原因是制定于1907年的日本刑法受到了新派刑法理论的影响。根据新派所采取的性格责任论,责任非难的对象不是各个犯罪行为,而是行为人对社会的危险性格。顺理成章的是,对数个行为背后的危险性格,必须进行综合判断、整体评价,故不可能采取“一罪一刑”的并罚方法。

[9] 参见张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,第72页以下。

[10] 参见张明楷:《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,第386~387页。

[11] 参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第381页以下。

[12] 参见[日]藤本哲也:《刑事政策概念》,青林书院2006年全订第5版,第136页以下。

[13] 参见张明楷:《论犯罪后的态度对量刑的影响》,《法学杂志》2015年第2期。

[14] 事实上,在《刑法修正案(九)》之前也存在这一问题,只不过处理结局不会产生明显差异而已。

[15] 当然,少数情形取决于服刑人犯新罪的具体时间。

[16] 为了论述方便,暂且不考虑上诉与抗诉等程序。

[17] 当然,法官可能为了避免麻烦,不顾刑罚的正当化根据与量刑规则,强行对新罪判处有期徒刑或者管制。所以,本问题的现实意义不大。但是,倘若对新罪只能判处拘役时,本问题仍然是法官无法避免的。例如,不可能完全排除服刑犯人醉酒驾驶机动车或者违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全,因而只能判处拘役的情形。

[18] 参见《刑事诉讼法》第158条。

[19] 当然,在这种情况下,能否考虑被告人的意见再做决定,也是值得进一步研究的问题。

[20] 参见[日]平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第47~48页。

[21] 参见[日]山中敬一:《刑法总论》,成文堂2015年第3版,第1109页。

[22] 诚然,累犯只是从重处罚;在例13中,即使不认定M构成累犯,也可以从重处罚。但是,一方面,从刑事立法上说,这里原本就存在法条之间是否协调的问题,需要解决;另一方面,在有明确量刑规则的情况下,是否认定为累犯对被告人的量刑还是存在区别的。

[23] 如果坚持认为《刑法》第69条第3款的“合并执行”例外地包括例14中的重合执行,也不过是一种表述技巧而已。

[24] 最高人民检察院法律政策研究室1998年9月17日《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》指出,“根据刑法第七十二条的规定,可以适用缓刑的对象是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子;条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会。

对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子,只要判决执行的刑罚为拘役、3年以下有期徒刑,且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的案件,依法可以适用缓刑。”诚然,最高人民法院2011年12月30日《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》第18条指出,

对于具有数罪并罚情形的被告人,“原则上不适用缓刑”,最高人民法院、最高人民检察院2012年8月8日《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》也指出,犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的,“一般不适用缓刑”,但这些司法解释只是针对特定犯罪而言,从表述上看也没有完全排除数罪并罚时可以适用缓刑。

[25] 《刑法》第75条规定;“被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守考察机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。

”《刑法》第39条第1款规定:“被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况;(四)遵守执行机关关于会客的规定;(五)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。

”显然,管制的执行多了一项“未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”的内容。