马克昌严打刑事政策 论刑事政策视野中的“严打”

    「作者简介」北京大学法学院教授、博士生导师/北京大学法学院刑法博士生     「内容提要」刑事政策是国家或执政党从宏观角度制定的具有全局意义的抗制犯罪的战略决策。

随着20世纪70年代以来轻缓型的刑事政策逐渐为“轻轻重重”的复合型刑事政策所取代,“严打”政策在20世纪后半期世界各国刑事政策中占据了重要地位。作为一种具体刑事政策,我国的“严打”政策应具有目的性、综合性、针对性、层次性等特征。

    「关 键 词」“严打”/刑事政策/抗制犯罪     「正 文」     [中图分类]DF792 [文献标识码]A [文章编号]1004-4043(2001)12-0005-04     一、刑事政策的界定     刑事政策是为抗制犯罪而出现的。

可以说,正是人们对犯罪现象研究的深化,才成就了刑事政策学在刑事科学中独立的学科地位及其存在价值。

恰如有学者所言:“从学科发展渊源看,刑事政策作为一门学问的出现是对犯罪进行深入研究(犯罪学)所作政策思考的产物。”[1]一般认为,刑事政策这一术语最早见于德国古典刑法学家费尔巴哈(Feuerbach,1775-1833)的著作中,德文为kriminalpolitik,费尔巴哈由此被学界誉为“刑事政策之父”。

不过,费氏并没有为刑事政策下一个明确的定义。

到目前为止,中外学者对刑事政策的概念也未达成一致的看法。可以这样认为,几乎所有关于刑事政策的著述,找不到两个相同的刑事政策的定义。[2]有学者将刑事政策分为广义的刑事政策和狭义的刑事政策分别解释,还有学者从广义、狭义、最狭义三个方面对刑事政策分别阐述。

[3]我们认为,就目前学者对刑事政策所下的上述定义而言,虽有差异,但基本结构区别不大。概而言之,下列因素在刑事政策概念中当是不可或缺的:一是刑事政策制定的主体是执政党或国家。

二是刑事政策制定的依据是本国的犯罪总态势,包括犯罪现象和犯罪人发展变化的总特点和总趋势。三是刑事政策制定的目的是为了抗制犯罪。四是刑事政策的手段包括刑罚和非刑罚方法以及其他直接抗制犯罪的方法。

五是刑事政策的表现形式是一系列抽象的方针和策略。因此,从突出以上五个方面的因素并做到语言精练的目的出发,我们将刑事政策界定为:所谓刑事政策是指国家或执政党为了达到抗制犯罪的目的,依据本国的犯罪总态势并采取刑罚和非刑罚等手段所制定的一系列方针和策略的总和。

    根据这个定义,刑事政策应有如下特性:     第一,宏观性。

刑事政策是国家或执政党从宏观角度制定的具有全局意义的抗制犯罪的战略决策。一旦颁布即对整个国家具有普遍的指导作用。其本身属于国家宏观调控的有机组成部分。

    第二,强制性。刑事政策的强制性是通过刑事法律体现出来的。政策是法律的灵魂,法律是政策的具体体现。法律具有国家强制力,而刑事政策又是国家或执政党意志的集中表现。

这样,刑事政策也便具有了某种程度上的强制性。     第三,目的性。刑事政策的设计与制定具有明确的目的性,那就是着眼于抗制犯罪。此处的抗制犯罪包括两个层次。

第一个层次内含三个方面的内容:即控制犯罪态势、改造已然罪犯、预防各类犯罪;第二个层次是由此而达到维护国家和社会正常秩序的目的。此处我们用“抗制犯罪”是基于对犯罪原因的理性认识,即将犯罪视为“社会各种矛盾的综合反映”,换言之,犯罪源于社会矛盾是基本犯罪规律。

犯罪不可能被消灭,我们只能“合理地组织对犯罪的反应”,[4]即抗制犯罪。刑事政策只有依此行事方可奠基于科学的根基。     第四,概括性。

刑事政策与刑事法律的主要区别便是前者是概括的、抽象的,而后者是明确的、具体的。     前者是后者制定的指导方针。后者是前者的分解量化。

也就是说,刑事法律的制定必然体现了刑事政策的精神,而刑事政策只有通过具体的刑事法律规范才能体现出来,离开了刑事法律规范,刑事政策的目的是无法实现的。①     第五,综合性。

由上述刑事法律的内涵可推知刑事政策的实施是采用多种手段进行的,举凡与直接抗制犯罪有关的方法,包括刑罚方法、非刑罚方法等都可以纳入刑事政策实施的范围。     上述五个特性从整体上说,是我们对刑事政策外部观察的结果。

如果着眼于刑事政策的内部结构,还可以对其作如下剖析:[5]刑事政策是一个系统,其结构的组成形式有两大类:一类是纵向结构(即层次结构),由基本刑事政策和具体刑事政策构成;另一类是横向结构(即过程结构),由定罪政策、量刑政策和行刑政策构成。

    所谓基本刑事政策,是指在较长时期内在抗制犯罪全过程中起主导作用的刑事政策。

所谓具体刑事政策,是相对于基本刑事政策而言的,是指在抗制犯罪的某一领域或某一阶段中起作用的刑事政策。在刑事政策的横向结构中,定罪政策决定了一国所划定的犯罪圈的大小以及刑事法网的疏密程度。

量刑政策则指导着一国在所划定的犯罪圈内对特定犯罪的惩罚力度从而左右着该国刑事制裁的整体结构。行刑政策旨在解决两个问题:一是如何将已生效的刑事裁判付诸实施,以便使犯罪人的刑事责任得以实现;二是如何在惩罚犯罪人的同时,取得预防犯罪(特殊预防和一般预防)的效果。

上述刑事政策的纵向结构和横向结构相组合,便形成一国刑事政策的网络。该网络从宏观上操纵着一国的刑事立法、刑事司法及刑事执法的运作,从而使刑事法成为“其他一切法律的制裁力量”[6]二、刑事政策的发展趋势     一般来说,由于各国国情的不同以及由此产生的社会矛盾和犯罪态势的差异,各国在具体刑事政策方面趋同的可能性较小(当然也有例外,如“严打”)。

而在基本刑事政策方面,自20世纪中期以来,从世界范围看,已达成若干共同性的发展趋势,那就是体现在定罪政策上的非犯罪化、体现在量刑政策上的非刑罚化、体现在行刑政策上的监禁化。

对此,德国当代著名刑法学家汉斯。海因里希。耶塞克从刑事政策的角度给予了精辟论述,他通过对犯罪学以及与此相联系的各种研究认为:现代刑事政策在怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪方面,大致已经形成了以下三个共识:第一,立法者为了避免不必要地将某些行为规定为犯罪,同时也是为了在一般人的思想上维护刑罚的严肃性,必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内。

第二,因为大部分人都是正常发展的,所以,对于有轻微甚至中等程度的犯罪行为的人,应当扩大在自由状态中进行考验的办法。第三,应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪,至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程序予以处理。

[7]耶塞克此处的“三个共识”其实就是当代世界刑事法改革运动的三大主题,即作为三种基本刑事政策的非犯罪化、非刑罚化和非监禁化。这三大主题所围绕的一个中心理念便是视刑事法为国家和社会抗制犯罪的最后一道防线,能够用其他法律手段或非法律手段调整的违法犯罪行为尽量不用刑事法手段进行调整,能够用较轻的刑事法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑事法手段调整,能够用成本较低的刑事法手段完成的刑事执行尽量不用成本较高的刑事法手段完成。

这一中心理念也正是现代刑事司法活动中所提倡的刑法谦抑和刑法效益原则的内在要求。正是在这一理念的支配下,自20世纪50年代以来,非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的刑法改革潮流对世界各国的传统刑法产生了重大而深远的影响。

    非犯罪化旨在收缩法定的犯罪圈,为刑事法的调整对象确定一个恰如其分的领地,从而厘清犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为以及行政不法行为的界限。

外国刑法中的传统犯罪分为重罪、轻罪和违警罪,其中轻罪和违警罪所涵盖的犯罪种类繁多,且与道德违反行为、民事违法行为以及行政不法行为纠缠不清,结果使得有些国家罪名数量惊人。

不少西方国家基于此种情况而进行了非犯罪化运动,向传统的犯罪概念提出了挑战。例如,1966年12月,14名德国和瑞士的刑法学教授起草的对德国刑法改革产生重要影响的刑法典草案(简称A E)的重要目的之一,就是要消除刑法的道德化,以行为破坏社会秩序的危害程度,而不以行为的不道德性作为确定行为犯罪性质的依据。

[8]再如,1975年德国刑法典已删除了违警罪,其多数内容纳入《违反秩序法》,属违法行为,可处罚款。

美国也有些学者建议,将刑法中的轻微犯罪从刑法中挪出去,建立行政刑法。美国联邦《量刑指南》(1987)虽未将量的因素作为罪与非罪的界限标准,但在刑罚轻重的确定上显然是一个重要考虑的因素。

[9] ----------------------------------------     注释:     ①这里涉及到如何理解刑事法律的内涵的问题。

对刑事法的概念我国学者目前并无统一认识,我们这里采纳陈兴良教授的观点,即“举凡与犯罪有关的法律及相关学科,都可以纳入刑事法的范畴。”(参见陈兴良主编:《刑事法评论》第一卷,中国政法大学出版社1997年版,“卷首语”。

) ----------------------------------------     非刑罚化是在上述犯罪圈的领域内尽量收缩刑罚圈,将刑罚的适用对象界定在“物尽其用”的范围内,使刑罚圈尽最大可能地小于犯罪圈。

为此,须在刑罚裁量过程中,严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件,少用刑罚,慎用刑罚,对用非刑罚方法足以抗制的犯罪行为,即可排除刑罚的适用。

据此,世界各国实现非刑罚化的途径有如下三种:一是针对犯罪行为宣告免除刑罚处罚,即只定其罪而免其刑。二是以非刑事制裁措施替代刑罚的制裁措施。

三是针对特定的行为人,通过保安处分,弥补刑罚功能的不足,限制刑罚的适用范围。[10]非监禁化是在自由刑的执行中,对轻微甚至中等程度犯罪行为的人,“扩大采取在自由状态中进行考验的办法”。其出发点有二:一是降低监禁成本,节省开支,减轻监狱等监禁设施的压力;二是避免犯罪人在监禁设施内的交叉感染或深度感染,并使其不至于完全与社会正常生活隔离,刑满后能尽早回归主流社会生活。

    上述非犯罪化、非刑罚化和非监禁化运动作为一种轻缓刑的抗制犯罪的刑事政策,与人类千百年来所形成的根深蒂固的报应观念在形式上形成了强烈的反差。

但从本质上看,我们不得不承认,它是人类理性地对待犯罪现象、理智地看待犯罪人所持心态的反映。

也可以毫不夸张地说,它是与人类社会不断走向文明、人道、经济的步调合拍的。不过,这股轻缓型的刑事政策思潮在20世纪70年代遭到了全球范围内日益高涨的犯罪浪潮的强有力挑战。

从70年代开始,全球范围内的犯罪率平均以每年5%的速度增长,特别是抢劫、入室盗窃以及其他人际间的犯罪(interpersonal crimes)等严重的犯罪日益突出,使各国人民的安全感普遍下降,从而倾向于支持以惩罚为目的刑事政策。

西方国家对此的态度是将上述轻缓型的刑事政策调整为“轻轻重重”的复合型刑事政策,即在强调对轻微犯罪甚至一般中等程度犯罪执行轻缓型的刑事政策的同时,也强调对严重的犯罪实施较严厉的惩罚。

“重重”政策的直观表述其实就是“严打”,换言之,“严打”政策在20世纪后半期已在世界各国刑事政策中占据了重要位置。不过,“严打”政策毕竟是在特定历史时期针对上述轻缓型的基本刑事政策所采取的一项具体的刑事政策,“可以说,‘重重’倾向反映了一种无奈、一种困惑、一种现实与理想的冲突,这也显示出刑罚目的观的现实主义倾向在西方国家重新抬头。

[11]由此又引发了在”轻轻重重“的复合结构中,如何平衡”轻轻“与”重重“的关系。

对此,有两种不同的态度。美国刑事政策总的情况是”轻轻重重,以重为主“。[12]”轻轻“也是为了更好的实现”重重“,使司法界腾出力量来对付重罪。例如,在美国,根据国会的法律,犯罪人必须至少执行了宣告刑的85%后才可获得减刑。

美国有20多个州规定因重罪而三进宫的犯罪人必须判处无期徒刑(即”三振出局法“,Three Strikes and You‘re Out),且不得假释,美国很多州甚至取消了假释。

②而在西方其他一些国家,特别是北欧诸国,与美国的情况不同,在”轻轻重重“的刑事政策中,它们的侧重点是”轻轻“,即”轻轻重重,以轻为主“,将”严打“作为轻缓型刑事政策的一种补充,视为对基本刑事政策的一种变通。

这种两极分化式的刑事政策发展态势一直延续至今。     三、我国刑事政策下的“严打”     我国的刑事政策是我国的执政党中国共产党和国家为了抗制犯罪,依据我国的犯罪总态势,采取包括刑罚和非刑罚方法等手段所制定的一系列方针和策略的总称。

我国的刑事政策同样具有一般刑事政策的特性及结构,即从纵向上分为基本刑事政策与具体刑事政策,从横向上分为定罪政策、量刑政策及行政政策。至于我国基本刑事政策的内容,学界有不同的观点,但基本上都承认惩办与宽大相结合及社会治安综合治理是我国的两项基本刑事政策。

很显然,惩办与宽大相结合的刑事政策是报应刑与目的刑思想在我国的体现,而社会治安综合治理则是我们对犯罪现象理性思考的结果。在此前提下,我们认为,“严打”是我国根据某一领域或某一阶段犯罪态势的发展变化以及抗制此种发展变化的需要而适时调整的具体的刑事政策。

“严打”即严厉惩治严重刑事犯罪,它诞生于20世纪80年代初期,与世界各国的“重重”政策基本上是同步的,而促使这一政策出台的主要原因也是犯罪浪潮的高涨。

80年代初期,随着改革开放政策的启动,我国社会由封闭转向开放,社会结构由静态转为动态,由此导致人们利益结构的倾斜和价值观念的变化,各种社会矛盾随之激化。

从那时起,我国的犯罪率基本上呈逐年上升的趋势。依照我国犯罪态势有5次高峰的说法,第5次犯罪高峰从20世纪80年代中期持续至今,已达20余年,时间之长可谓高峰之最。不过,持续的犯罪高峰并未改变犯罪的基本成因,犯罪源于社会矛盾仍是对这一时期犯罪原因的合理诠释。

事实上,自上世纪80年代开始,特别是90年代市场经济体制的初建,我国就一直处于经济转型、社会转轨的大变动时期,社会大变动导致固有矛盾的大暴露和新型矛盾的大泛滥,基于犯罪是各种社会矛盾激化的综合反映的认识,持续上升的犯罪率应该是不足为怪的。

----------------------------------------     注释:     ②参见张庆方博士论文:《恢复性司法研究》,北京大学2001年印行。

----------------------------------------     从世界刑事政策的发展趋势,我们可以看到,对持续上升的犯罪浪潮以“严打”迎头痛击,为世界各国的通行做法。

这一方面说明追求社会正义的报应观念在现代社会里仍然支配着普通公众的心理,在一定程度上影响着刑事政策的价值取向,对刑事立法、刑事司法和刑事执法活动产生着或轻或重的压力,从而说明脱离了以报应为基础的社会正义观念的刑事政策是不现实的。

另一方面,我们无法回避的又一现实是,追求功利的心理对刑事政策制定者的作用也是不可低估的,“事实上,离开了现实的阶级统治、法律秩序、社会利益等功利目标,国家也就失去了行使刑罚权的内在动力,迄今为止,单纯以满足社会正义要求和罪犯赎罪感为己任的刑罚几乎是不存在的。

国家对罪犯行使刑罚权发挥报应功能以外,必还有其功利目标选择。”[13]因此,我们无法阻断历史的惯性,也无法摆脱现实的选择。

由此决定了对“严打”的过分指责是没有道理的,我们所做的应该是理智地善待“严打”,在刑事政策视野中给予“严打”以准确的定位。     首先,作为一种刑事政策,“严打”应具有目的性。

如前所述,刑事政策的目的是抗制犯罪,包括控制犯罪态势、改造已然罪犯、预防各类犯罪三项内容。“严打”是一项具体的刑事政策,其目标应定位在控制犯罪态势上。犯罪的成因决定了犯罪作为一种社会的正常现象其本身是无法避免的,我们无法将消灭犯罪的“理想”寄希望于“严打”。

“严打”所给予我们的仅仅是将犯罪控制在民众可以容忍、社会可以承受的限度内。况且,即使这一目标的实现,也需要予以有效的配合——需要我们对犯罪现象增加宽容度和忍耐力。

依靠“严打”控制犯罪态势须把握两点:一是惩罚犯罪的及时性。即尽量缩短犯罪实施与刑事司法运行之间的时间间隔,增强刑事司法的权威,提高“严打”的司法效率;二是犯罪惩罚的不可避免性。

即尽量缩短发案率与破案率之间的人为差距,破除犯罪人的侥幸心理,树立权威的刑事司法,展示“严打”的司法效益。     其次,作为一种刑事政策,“严打”应具有综合性。

综合性是刑事政策的一个显著特性。“严打”的综合性是指要将“严打”视为一个由多方参与的系统工程。作为系统工程的“严打”主要包括三方面因素,即“严打”前因素、“严打”中因素和“严打”后因素。

“严打”前因素主要考虑为刑事司法活动提供周密的法网支持。法网粗疏,虽欲“严打”而无据;法网严密,方可严惩不贷,也才有可能达到一种“不打而治”的境地。     特别是在我国经济转型、社会转轨的大变动时期,严密刑事法网比单纯加重惩罚力度更能取得遏止犯罪的功效。

“严打”中的因素主要考虑刑事司法机关的通力合作。合作的前提是各司法机关各司其职,合作的过程是相互制约,合作的原则是从实体到程序都不能逾越法律的界限。

“严打”后因素主要考虑巩固“严打”成果。其中重要的一点即是依靠社会力量做好刑满释放人员的安置工作,使其能够回归主流社会生活,而不至于使其回归反社会的、非主流的社会生活。

当然,做到这一点远比单纯的打击要艰难得多,因为“刑事政策极其严重的困难之一是,我们尽力使犯罪人能够适应社会,其本人也恢复了信心,尽管如此,这些犯罪人却发现对他们的真正惩罚是在他们走出监狱之后才开始的,社会排斥他们,使他们的全部生活都由犯罪打上了烙印。

”[14]第三,作为一种刑事政策,“严打”应具有针对性。刑事政策因犯罪而“生”,故而,刑事政策也要为犯罪而“活”,即适当调整。

这种调整的形态之一便是基本刑事政策与具体刑事政策的分野。基本刑事政策在较长时期对抗制犯罪起主导作用,而具体刑事政策则是在某一领域或某一阶段对抗制犯罪起作用。“严打”针对的首先是起始于上世纪中期以来的犯罪浪潮,而犯罪态势有高潮必有低潮,所以,“严打”政策只是特定阶段针对特定领域的一项具体刑事政策。

具体刑事政策会因各国具体国情的不同而有较大差异,其趋同的可能性较小。但就“严打”政策而言,有一点各国却是基本一致的,即“严打”的对象应局限于严重刑事犯罪。

严重刑事犯罪的外延,各国也基本上定位在严重暴力犯罪、有组织犯罪、流窜犯罪、涉枪犯罪以及新近较为猖獗的恐怖组织犯罪。[15]所以,从严格意义上说,“严打”政策应受制于“轻轻重重”政策,或者说,其仅仅是“重重”政策的具体形式。

就我国而言,我们以往的“严打”过分强调“重重”的一面,忽视甚至抹杀了“轻轻”     的一面。

这既与我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策不符,也违背了“严打”应具有的针对性。我们认为,“轻轻”与“重重”在我国应是均衡发展的,我们既不能“以轻为主”——这不符合我国目前的犯罪总态势,也不能“以重为主”——因为重刑主义和刑罚至上观念在我国已沉淀得太久。

所以,明智的选择应是“轻轻重重、轻重兼顾”。     第四,作为一种刑事政策,“严打”应具有层次性。这里的层次性是指具体刑事政策包括定罪政策、量刑政策、行刑政策三个层次。

“严打”作为一项具体刑事政策,也应贯彻到定罪政策、量刑政策和行刑政策之中。     从定罪方面看,我国新刑法的罪名数由原来的130余个增至413个,可以说,犯罪化是我国新刑法在定罪政策上的主导取向。

结合我国经济、社会大变动的实际,我们认为,这种主导取向本身就是惩办与宽大相结合及以“严打”等刑事政策的体现,因为“刑法的刑事政策化,是本世纪刑法发展的趋势。

刑法的修订要全面贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。修订后的刑法,其社会价值和国际反响的状况主要取决于修订时能否全面贯彻这一刑事政策以及贯彻的程度。

”[16]此外,新刑法确立了罪刑法定原则,它规制着在定罪方面贯彻“严打”     政策须依照刑法典业已厘定的罪名进行罪与非罪的量化,不能突破刑法典另设新罪。

    从量刑方面看,刑法典赋予了审判人员一定的自由裁量权,使“严打”政策在此体现得最为突出。在量刑中,贯彻“严打”政策关键是把握好“从重处罚”的尺度。对此,学界有不同的看法,[17]其中争议的问题主要有二:一是如何确定法定刑范围;二是如何确定从重处罚的参照物。

对第一个问题的分歧点在于:是按照犯罪构成类型确定法定刑幅度,还是按照罪名确定法定刑幅度?我们对此主张按照犯罪构成类型确定法定刑幅度。

    因为新刑法中一个罪名配置一个法定刑的条文数量极其有限,对大多数犯罪而言,由于其社会危害性程度相差较大,立法者往往将其规定了基本构成类型和派生构成类型,配置轻重不同的法定刑。

对这类犯罪,只有首先认定犯罪行为符合哪种构成类型才能找到相应的法定刑幅度,明确对其量刑的范围。第二个问题其实是如何寻找“从重”的基准,我们赞同从重处罚的参照物是“不从重处罚”,即首先科学量定某一具体犯罪在不具有从重处罚情节时应该判处的刑罚,而后在此基础上适当从重。

    从行刑方面看,“严打”政策的贯彻应是“严格执法”。

这是我国“严打”政策三个层次中基础最弱、亟待加强的一个方面。因为目前我国对刑罚及非刑罚方法的执行无论在执行方法、执行手段、执行标准甚至执行主体上均未有统一、明确的刑事立法,严重影响了“严打”政策的效果。

这一问题已引起学界的重视,有学者从刑事法律体系一体化的角度,提出制定一部统一的刑事执行法典的建议。[18]我们相信,理论上的探讨将会推动刑事执行立法的进程,从而为“严打”政策的完善提供智力支持。

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