宪法学韩大元 韩大元:变革中的宪法理念与当代宪法学

所以有些医院就打这个主意:跟犯人联系,讨论器官移植的问题,说你即将离开这个世界以前,为社会做贡献的很重要的方式就是把你的器官拿出来,给等待器官的这些儿童、这些家人、还有其他的一些患者。那么有些死刑犯也许是良心的发现,他也同意了。

那么这样问题的判断如果纳入到我们的宪法世界,答案是非常明确的:不能允许,为什么?为什么呢?国际社会的基本的理念就是死刑犯面对死亡的时候,他是恐惧的,在恐惧的环境中,他所做出的任何一个选择都不是一种自由的选择:第二,这也涉及到刑法上国家刑罚权的问题。

假如我们举极端的事例,把好的器官都拿出来后,枪毙的这个人到底是一个什么样的人?(同学们笑)那么国际社会曾讨论这个问题。因为这个台湾呢,有名死刑犯接受了这个器官移植,国际社会的人权组织给予严历的谴责,说它是一个反人权的。

死刑犯在死刑以前也要享受像人一样的基本的尊严,所以给他吃好的,非常尊重他,那么他有什么要求尽可能的给予满足,我们能不能这个时候提出来你是否接受这个移植?

我们也谈论过这样一个事例,就是有一名死刑犯,执行过程中,第一枪没打死,然后补第二枪、第三枪。从宪法角度我们和刑法学者们讨论了一个问题,就是说到底是第一枪以后这个国家行为结束了呢,还是可以一直打到死为止?因为曾发生了一个案例,一个很真实的案例,就是一个人在刑场上被执行后,然后通知家属把这个尸体领走,而家属领走以后,准备第二天举行葬礼啊,唉,晚上本以为已死的人活过来了(同学们笑)。

家属把他藏在一个地库里。

大概是过一个多月时间,邻居就发现他们家的人每天把吃的东西送到一个地库里面,他就觉得很奇怪,然后他就告到这个居委会,然后居委会就向派出所举报,最后被抓。警察发现,一个月以前判死刑的人还活着呢。他当时大概昏过去了,没有仔细地检查,面对这个问题,宪法学者和刑法学者思考方式有些不同。

有的刑法学者认为,国家刑罚权仍然有效,应该枪毙去(同学们笑)。但是,宪法学者的思考的问题就是,因为它是始终把人的尊严、人的生命作为一个宪法学研究的一个历史使命。

国家的刑罚权要有权威,第一枪没打死,我可以补第二枪,一月以后发现你活了,那么你仍是一个死刑犯,我抓过来再执行死刑。当作出这种价值判断的时候,我们这个社会、我们的国家、我们的刑罚权,到底有多少一种人文的价值?从宪法的角度分析,国家这样的行为是否也要受到限制?你第一枪没打死,你这个行为是不是结束啦?或者说,一个月以后发现的死刑犯是否一定要再枪毙?能不能对他的一种生命给予一种符合人性的一种关怀?采取另外一种方式?枪毙是最简单的方式,有没有其他的一种方式对这个生命给予一定的关怀?但这个方面,意见的争论就很大,我为什么谈这个问题呢?就说科技发展给我们带来一些好处,比如器官移植很容易,但是现在器官移植里边存在着很多宪法问题,比如死刑犯就是一个问题。

另外,科技也带来了其他一些问题,比如隐私权怎么保护的问题。我和我的学生们经常讨论科学技术与隐私权保护问题。也有一些同学反对我的意见。比如现在第三者问题比较严重,获取证据比较难。所以有一个案件是,妻子怀疑丈夫有外遇,觉得有问题,为了拿到证据,对丈夫说,我要出差去了,到很远的地方去,大概得要半个月才回来,丈夫就很高兴。

但没过两天,妻子回家,拿到了“确实的证据”,原来所谓出差以前,妻子在卧室里安装非常小的真空的摄像头,把丈夫和第三者的“活动”照下来。

认为拿到了确凿的证据,并提供给法庭。现在问题就出现了,你这个证据能不能采信?从民法的角度看,这个证据有没有合法性呢?法官能不能采信呢?如果证据有效,就可以证明你有第三者,所以财产的分割也好,离婚也好,这个时候主要保护女方的利益,那么她这个获取证据的手段是不是合法呢?非法收集的证据即使是符合事实的证据,但是我们能不能认可它的效力?从宪法学的角度来看,需要认真研究和论证的。

我认为,虽然是夫妻,但在住宅里,各自是独立的基本权利主体,你的宪法权利只能受到国家法律规定的特定机关通过特定程序才能限制的。夫妻之间关系再好,妻子不能限制丈夫的基本权利的,丈夫也不能限制妻子的基本权利,那么你有没有权利把摄像头装在你的屋子里面?这样的一种所谓的一种证据的收集,在我们国家的法律规定里只有特定的机关通过特定的程序才能做的,因此毫无疑问,她这个获取证据的手段是非法的。

既然非法,那么能采信她提供的这个证据吗?公安部有一个公安机关办理行政案件的规定里明确规定:非法取得的证据不得作为定案的依据。

非常明确,就是通过刑讯逼供他说的是真话,案件也破了,但是这个证据不能作为定案依据,因为取得证据的方式是违法的,违法的证据不能成为合法地做出判断的依据。

宪法学的逻辑思考和民法的逻辑思考是不同的,民法学者可能想保护一下第三者,所以讨论时有个民法学者问我,“不采取这种方式,要采用什么方式才能取得证据?”的确,宪法不是万能的,不可能解决所有的权利问题,但宪法作为社会共同体的最高规则,它提供了保护人权的基本价值目标与标准。

在这类案件中,的确不好掌握证据,但能不能牺牲宪法上基本权利的价值,来获取证据合法性价值呢?我觉得应坚持宪法价值的统一性原则。人类可以采用其他方式,但不能采取损害人的尊严的方式,我是主张非法取得的证据是不能成立的,法官不能采纳,大家也可以讨论一下。

在进入21世纪后,很多问题是科技发展带给我们的。比如,北京市场里,出现了所谓新的“科技成果”,高科技的手机,花500元可以在手机中安装一种信息系统,可以监听其他人通话。我想监听你的电话,把你的电话号码输入到手机里,我可以随时打开,开了以后你打的所有电话我都可以听,人家起名为“监听王”,技术非常发达。

科学技术发达,对我们有好处,但给我们隐私权等基本权利的保护带来很大的损害,非常可怕。我们现在强调政府的信息化,但不要忘了,政府一方面给我们的生活带来好处,但你把你的所有信息交由政府管理后,也遇到一些问题。政府掌握了我们大量的信息,信息掌握在政府手中,如果不正当使用,你的隐私权就会受到侵犯。

今年司法考试有一个题,不定项选择题:县法院办理案件的时候要求移动电话公司提供某一个用户的电话清单,就问下列几种表述哪个正确:一是法院有权利;二是法院没有权利要求移动电话公司提供电话清单;三是移动用户的电话清单是在宪法保护的通讯自由的范围里。

这个题的核心是我们宪法上没有规定法院可以查询公民的通讯自由,只有公安机关、检察机关和国家安全机关为了国家安全或追查刑事犯罪的需要,可以对公民的通讯自由做出限制。宪法为什么没有把法院作为主体呢?有的人说宪法规定不严谨,应该是人民法院和公安机关可以在必要时对公民的通讯自由做出限制。

我说你不懂宪法,因为通讯自由就是作为公民抵制公权力侵害的权利,所以只规定公安机关和检察机关,因为它是追查刑事犯罪的,是维护国家安全,有这样重大国家利益的时候,你可以限制我的自由,其他的机关没有权利限制你的自由,所以法院是没权利向移动电话公司要电话清单的。

在座的90%以上的同学都有手机,移动电话公司的信息系统里记载所有你的通话记录,因为成立移动公司必须有这个设备。

但移动电话公司不能擅自查询这个电话,只有公安机关和安全机关为了国家利益的需要才可以查询。但现在发生的案件就是这样,为了在第三者案件中找证据,妻子为了查丈夫打电话的记录,通过一些移动公司的朋友查询。

信息系统给我们生活带来了很多方便,但使我们隐私权的空间越来越小,所以有些人担心科学技术发达以后,我们的隐私权利变得越来越小。面对科技发展,宪法学的必须有一个应对的措施,否则宪法的人权保障功能就会遇到障碍。

第五个发展趋势是宪法学研究方法的多样化与综合化问题,这是世界各国宪法学发展中非常明显的趋势。宪法学研究方法的综合性主要由这样的因素所决定:一是各国面临的宪法现象本身就是综合的;二是对于综合的宪法现象必须运用综合的研究方法才能解释和分析,同时它需要运用综合的宪法知识。

宪法学是一门科学,它首先表现为一种价值目标,不是工具。有些人习惯于说,“搞宪法”这样说法是非常不严肃的,人家说毛主席在54年宪法制定的时候也说过“搞宪法就是搞科学”,所以现在经常用这个“搞”字。

“搞”这个字的涵义是贬义词,把这个贬义词放在宪法上,很容易把宪法当作一种工具,没有把宪法当成一种追求的价值目标、一种目的。这方面我们的教训是深刻的,54年宪法那么好的宪法为什么没有得到实施,就是我们的领导人包括执政党,一开始重视宪法,后来觉得政局比较稳定了,过渡时期的任务完成,就觉得没有必要再实施宪法,就不要宪法了,所以只是短短地实施了3年,我们的宪法观念中有一种工具主义宪法观。

你到国外去,外国人非常羡慕学宪法的学生,他们觉得这么多法学学科中最难的研究的是宪法。你分析某一个宪法的案例,如果你没有非常丰富的知识,没有严格的训练,你很难分析出一个案例。

我不是说民法、刑法不重要,也是很重要的,但大家是否发现,从思维的方式上,民法的案例、刑法的案例和宪法的案例的分析方法是不一样的。民法的案例和刑法的案例在特定的场景下对特定的事实和规范有一种特定的认识,相对来说我们运用的知识还是有一定局限性的。

而宪法的案例都是不特定的事实情况,怎样在事实和价值当中,运用你的才智发现案例背后的原理,我想很难,所以案例分析中最难的是宪法案例。比如上学期期末考试我给研究生出题,让他从宪法学的角度分析乙肝歧视案件宪法原理,为什么乙肝歧视是一个宪法问题,要分析清楚是很难的。

所以从思维方式上明显表现出一种综合性,就是说你分析宪法问题,你必须建立一种多元的综合的研究思路,保持一种宽容的心态,才能发现案例中的宪法问题,所以我觉得宽容是学习宪法学生的一个基本品格。

可以这么说,我们宪法学的老师在家里都表现出宽容和理解,一般不会出现夫妻吵架的现象,因为我们是研究宪法的学者,这种宽容的宪政精神要求我们对人、对事宽容,甚至可以宽容你的敌人。

所以我们的研究生、博士生同学,你要是进入宪法学世界里去研究,去思考,你的心态也会变宽容的,这样一种宽容心态,对于你的人生,你的人际关系,包括你的家庭,包括对以后各种社会问题的处理,都会有所帮助。

我现在强调研究生是不应该有什么专业,我是不主张有什么专业的,因为民法专业研究生毕业就到民庭去吗?经济法毕业就要到经济庭去吗?就是说你到法院去各种案件都要面对。

在这一点上,中国的法学教育工作把法硕作为一个重要的改革,参照美国的经验,在原有的知识背景下学习法学不分专业,这是一个发展趋势。实践证明,1996年以后一直到现在的法学教育,虽然存在一些问题,但总的趋势是这样的。

我们学习法学的同学不要过分地把自己的思路限定在某一个专业。什么时候你超越了专业,不以自己是民法研究生、国际经济法研究生而自豪的时候,你什么时候运用综合的知识,你用法律的思维,宪法的思维去分析问题的时候,我想你的知识就完整了。

而法律思维的基础,就是宪法的思维;没有宪法的思维,你这个法律的思维、法律的训练是不可能实现的。所以我们去国外大学法学院听宪法课时,明显感觉到法律职业者最基本理念的训练、知识的训练、逻辑的训练都来自于宪法学,所以不要把宪法作为某一个专业或是某一个选修课、必修课来对待,就是把宪法的思维和理念作为一个未来从事法律职业的一个基本思维来对待,这样你会感到法律职业的一个真正的价值。

第六个发展趋势宪法学在不同的宪法文化冲突和融合中得到发展,也就是宪法的发展既要面对宪法文化的冲突,同时通过冲突我们可以寻求宪法文化的融合。可以说21世纪是宪法文化的时代,尽管发生很多战争、文化对立、宗教冲突,但是一个基本发展趋势是宪政价值的普及与实现。

宪政的时代也是宪法文化的时代。一种西方宪法文化占主导地位的时代已经过去,不同的文明都以自己的宪法文化作为自己的价值目标,形成一个相互尊重相互融合的新的趋势,因此我们宪法学也要适应这种宪法文化冲突趋势。

在这一点上,我提倡宪法学中国化的命题,宪法学既要国际化,同时又要本土化,本土化或是一个中国化的宪法学并不是一个封闭的知识体系,它以开放性的知识为前提。但是解决中国的宪法问题时,我们应该运用自己的宪法学理论和宪法学的知识,因为每个国家的宪政发展道路不一样,传统不一样,文化中所能感受到的价值不同,(点击此处阅读下一页)