韩大元中国宪法讲座 [检察日报]韩大元、孟凡壮:坚持中国问题意识解决实践中的宪法问题

□宪法文本和宪法解释研究取得诸多成果

□推动宪法实施关键要在宪法监督上取得进展

编者按 2014年,法治中国建设继续向前推进,法学研究领域日益繁荣,尤其是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》颁布后,法学研究领域呈现新的气象。从今天起,本报推出“2014法学理论盘点”专栏,与您一同回顾宪法学、刑法学等领域取得的丰硕成果。

2014年,是1954年宪法制定60周年,也是第一届全国人民代表大会第一次会议召开60周年,对中国宪法学与宪法发展来说具有特殊的意义。宪法学界在纪念新中国第一部宪法制定60周年的同时,继续坚持中国问题意识,努力以宪法学理论解释、解决社会实践中的宪法问题,取得了一些新的进展。宪法的历史正当性与本土化

为纪念1954年宪法制定60周年,宪法学界深入探讨了“五四宪法”的制定过程、体系与历史基础,赋予宪法学研究浓郁的本土特色。

有学者认为,“五四宪法”在制宪模式、制宪程序、制宪内容以及规范表述等方面均受到外国宪法的影响,体现了一定的开放性。同时,“五四宪法”在参考国外经验的基础上,充分结合中国国情,力求在本土与国外经验之间保持合理的平衡。

在探讨宪法历史的正当性时,学者们关注了制宪权理论的本土化问题。任何一个国家宪法秩序的形成和发展首先依赖于制宪权,即通过制定宪法,由宪法具体规定和分配权力体系与公民的基本权利。制宪权作为宪法学的基础性概念,在过去的一年中,受到宪法学界的普遍重视。

有学者从制宪权角度透视新中国宪法的发展,认为新中国成立之后的制宪活动深刻反映了一种政治决定论的革命逻辑,并在“八二宪法”之后凸显出这种政治逻辑与改革开放所产生的多元主义之间的冲突。在此背景下,保持以宪法为基础的法律系统的自主性是现代国家的宿命,“国家的生存”并不能成为“违宪”的根据,而恰恰应以宪法的生存为前提,因为在现代语境下,“民主”已成为国家的正当性基础,而只有宪法才能凸显民主的真正意义。

基本权利的体系与功能

有学者探讨了我国宪法劳动权的理论建构,认为宪法劳动权的理论建构应当基于“以宪法解释宪法”的原则,从宪法文本以及宪法变迁中探求宪法劳动权的内涵。改革开放以来的宪法变迁,主要是所有制结构改革和社会主义市场经济体制的确立,赋予了劳动权和劳动的概念以全新的宪法含义,并使职业自由成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态。

有学者探讨了宪法财产权的保护范围,认为将私法财产权等同于宪法财产权的这一做法忽视了法律和宪法之间的位阶不同。有学者探讨了国家征税的宪法界限,认为征税构成对私有财产权的限制,审查其宪法正当性需要将引导税、再分配税和财政性税收区别对待。

有学者探讨了基本权利的社会功能,认为随着自由经济问题的凸显,市民社会的理想结构也呈现出内在困境,基本权利的功能不能仅以保障个体自由加以涵盖。社会领域日益分化,市民社会分化为利益和功能各不相同的社会子系统,基本权利需要在社会不同层面的自由之间实现“价值权衡”。

权力机关的权力边界

学界对人大常委会的立法权限问题也予以深入研究。有学者对全国人大常委会基本法律修改权的行使进行了实证分析,认为全国人大常委会在基本法律修改权行使上的某些“失范”与基本法律修改权的宪法规范构成冲突。在全国人大既不能坚守其主导地位更不可能排他性地行使基本法律修改权的情况下,“限权”和“废权”两种思维路径都无法引至问题的根本性解决。

有学者探讨了地方人大与其常委会立法权限的划分问题,认为基于我国宪法、立法法没有明确划分地方人大与其常委会的立法权限等原因,在地方立法实践中地方人大常委会几乎独揽了地方立法权,地方人大的立法权则形同虚设。基于宪法对人大与其常委会的定位、代议民主的原则和地方立法更好地吸纳、表达民意,增强地方立法民主的正当性、权威性,克服地方立法的部门化倾向等要求,地方人大应积极依法主导地方立法。

宪法文本与宪法解释

学界对于宪法文本与宪法解释理论的研究取得诸多成果。有学者对我国宪法第10条第1款规定的“城市的土地属于国家所有”进行了学理分析,认为其规范内涵是:城市的土地可以属于国家所有,也可以不属于国家所有;城市可以建设在国有土地上,也可以建设在非国有土地上;国家可以基于公共利益的需要将城市的土地征收为国家所有,但这项权力的行使必须遵守宪法第10条第3款依法转让土地的规定,而不能直接将非国有土地无偿地国有化。

有学者认为,在我国的宪法实施和宪法监督制度下,有两种意义上的宪法解释:第一种宪法解释表现为对行政法规等规范性文件作抽象式审查并作出撤销等处分决定的权力,这项权力为全国人大常委会所享有;第二种宪法解释固有地存在于任何认同宪法的规范性和最高性的司法过程中,本质上是一种法律方法和司法技艺。因此,合宪性解释的运用并不必以否认司法过程中必然存在的宪法解释为前提。

宪法权威与宪法实施

推动宪法实施、树立宪法权威是今年宪法学界讨论的重点话题之一。

有学者探讨了如何克服司法审查缺失下的宪法实施困局的问题,认为当前部门宪法或许能够成为克服司法审查制度阙如下宪法实施的困局,为目前仅停留于启蒙阶段的宪法释义学提供试练的实践场域,并最终反向促进宪法基本权释义学的提升,以及宪法实现的可能路径。

有学者探讨了我国宪法实施的双轨制,认为伴随着法治化进程,中国的宪法实施逐渐由单一依靠政治化实施,过渡到政治化实施与法律化实施同步推进、相互影响的双轨制格局。

有学者提出应当通过加快基本权利立法全面有效实施宪法,认为在建设“法治中国”的背景下,立法机关对基本权利立法负有不可推卸的积极义务。基本权利立法应实现从偏重秩序追求向权利保障,从选择性作为和消极作为向全面积极作为的转向,通过多方面的立法举措,尽快为法治国家建设奠立良善的法规范体系基础。

此外,学者们普遍认为,应当以设立国家宪法日和宪法宣誓制度为契机,切实建立追究违宪责任的机制,在宪法监督上取得实质性进展。

全球化与域外宪法理论

有学者探讨了国体宪法学,认为日本《明治宪法》初期所创生的以穗积八束为代表的国体宪法学,可视为亚洲宪法学的先驱形态。它以宪法解释学的样式出现,但具有政治神学的源流;它经过了实证法学的洗礼,但属于一种“非完全去政治性”的理论体系;它在一定意义上推动了西方的国家类型学在亚洲话语中的发展,也为近代东方国家在面临西方列强冲击的历史处境中安排了君主立宪主义的出路,但方法是不彻底的,存在着理论上的破绽。

有学者探讨了美国反歧视与平等保护的法律标准问题,认为我国未来的反歧视与平等保护可以借鉴和改造美国的差别性影响理论,以社会弱势阶层作为保护对象。在某项法律、政策或决定不具有压倒性利益的前提下,如果其对弱势阶层产生了较为严重的差别性负面影响,就应当基于差别性影响标准宣布其无效。

有学者探讨了美国宪法的内在特性,从美国宪法的制度结构、法律教义和宪法文化三个层面展现美国宪法不同于其他国家的自身特色。有学者探讨了“第二代宪法”的相关理论,认为“第二代宪法”作为一个理论问题的提出,意在超越现有的关于美国早期宪法史的主流叙事。

网络技术发展与宪法问题网络技术的发展对既有的法律制度产生了巨大的冲击,也给宪法学界提出了新的课题。有学者探讨了言论自由与网络谣言的法律规制问题,指出谣言的本质是一种信息,集聚了公民的言论自由和知情权。在谣言规制上,若采用过度严苛的规制政策,则会导致寒蝉效应,影响言论自由的行使与思想市场的形成。

对此,如何寻求谣言规制与言论自由之间的平衡与界限,是政府规制谣言所需要考虑的根本问题。与此同时,谣言在一定意义上也扮演了民意信息反馈的作用,政府只要妥善利用,就可以弥补正式信息途径不畅的缺憾。

有学者对网络公共言论的法治内涵与合理规制进行了探讨,认为互联网的急速发展为中国带来一个前所未有的公共言论平台,促进了公民监督权的行使,带动了中国的法治发展。同时,针对网络公共言论带来的问题,学者们也注意探讨其法理界限,强调保障公民监督权。

未来展望与新课题

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》)提出,完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。2015年是全面贯彻《决定》的关键的一年,对中国宪法学与宪法发展来说也是具有极其重要意义的一年。

宪法学界将围绕全国人大及其常委会宪法监督制度的完善、宪法解释程序机制的建构、司法改革的宪法界限、宪法与人权保障等问题开展研究,继续推动宪法学的中国化进程。

(作者分别为中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院院长,中国人民大学法学院博士研究生)