宪法韩大元 韩大元:中国宪法实践中的宪法问题与宪法事例

所谓的原理与现实之间存在着一定的距离。因此,如何通过个案发现宪法原理,如何从宪法个案中总结带有普遍意义的宪法原理,强化宪法原理的实践功能是宪法学界面临的重要任务。在宪法个案中发现和发展宪法原理,需要研究者在以下几个方面进行思考和理论判断。

一是正确地认识宪法原理的性质与功能。如前所述,宪法原理是人类在通过宪法治理国家的过程中创造的高度专业化的知识体系,蕴涵着人类的智慧与理性的追求。每个时代都存在反映其时代特点的宪法原理与哲学,成为宪法制度与精神的基础。原理来源于社会实践,同时需要通过社会实践得到检验与发展。我们通过对宪法个案的分析,一方面体会到已有宪法原理的价值,同时也会找到发展宪法原理的契机与动力。

二是宪法个案尽管反映了一种事实与状态或社会生活中偶然的事件,但在宪法秩序的总体背景下,每一个个案中都存在着一种价值与宪法学的命题,给人们提供思考的空间与机会。因此,研究者首先需要对与宪法有关的问题进行专业理论的分析与判断,把分散的、具有偶然因素的宪法个案以一定的原理整合起来,获得理性判断的依据。

三是宪法个案中存在的原理与学术界的主流学说之间也会存在不一致。本书采用了个案或宪法事例等提法,没有采用宪法判例、宪法判决、宪法案件等概念。宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为;宪法案件是将涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体的事例;宪法判决是法定的宪法审判机关依据宪法规定和宪法原理,对有关的宪法案件已经作出司法上的正式法律判断。

而宪法事例是指涉及到宪法问题但是不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为,也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。宪法个案的提法实际上回避了宪法判断中可能遇到的概念描述之间的不一致,可作为总体概念采用。凡是与宪法有关并存在一定分歧的事实关系都可采用个案来描述,以避免事实与判断者之间认识上的矛盾。

四是选择好宪法个案是发现宪法原理的重要条件。在运用宪法的过程中,会出现各种形式的个案,其中有些个案有典型意义,有些个案则没有实际上的典型意义,只表示一定的事实关系,缺乏原理上的典型意义。从宪法个案的角度来进行宪法学理论研究时,所选择的个案必须具有典型性。

如在日本宪法学界,学者们比较注意从典型判例中发现原理,丰富宪法学理论体系。如芦部信喜主编的《宪法判例百选I·II》(ジュリスト别册,迄今为止已经更新数次)在选择宪法判例说明宪法原理的方法上就很有特色。

如都教组案件由于既涉及到法令的合宪解释,又涉及到地方公务员的劳动基本权,因此,该案件被多次使用。在韩国,八十年代以后的韩国宪法学的发展主要是通过宪法判例的研究得到实现的。

学者们认为,宪法审判理论、宪法审判制度与宪法判例是具有内在联系的价值与制度体系。宪法判例是连接宪法理论与社会现实关系的纽带,体现了宪法现实的变迁过程。目前,韩国已出版了30多部有关宪法判例的著作和教材,并成立了不同形式的宪法判例研究会。

过去宪法学研究中过于概念化、抽象化的宪法理论体系和研究方法发生了重大变化,宪法判例研究已进入宪法学的重要组成部分。有学者认为,宪法判例是宪法理论与宪法实务不受任何限制的环境下自由地进行对话的场所。

每一次重要的宪法判决不仅引起了社会各界对宪法问题的广泛关注,而且从事实与经验的角度推动了宪法学理论的发展。这就说明,典型宪法判例中往往包含了多种层次的宪法原理,是理解宪法原理、解决宪法问题的最有效的研究材料。

五是总结宪法个案中的“宪法原理”。对宪法个案中所蕴涵的宪法原理的研究主要有两种类型:一种是系统和整体性的研究;另一种是个案研究。系统研究与个案研究之间既有学术联系,又存在一定的价值功能的区分。从系统研究宪法原理的整体体系和逻辑出发整理宪法判例,并在宪法判例与宪法原理之间建立起一种整体意义上的对应关系,从而突出“宪法规范”在实际中的普遍适用性。

个案研究是紧紧围绕宪法原理这一主题,通过对个别宪法判例的研究来揭示宪法原理应用于具体生活的一般规律。

在个案分析中我们需要注意的是宪法个案中存在的“宪法原理”与在宪法学著作中依据一定的研究方法所建立的宪法原理之间,在原理内涵和外延上都存在着一定的差异。宪法个案中的“宪法原理”是在宪法适用过程中产生的,既来源于已有的宪法规范和原则,也具有自身的创造性。特别是宪法个案中的“宪法原理”对处于规范形态的“宪法原理”起到内涵上的深化和外延上的扩展作用。

因此,宪法判例中的“宪法原理”通常构成了规范意义上的“宪法原理”的释义,当然,这种释义并不是纯粹机械性的和被动的。事实上,通过宪法个案总结出来的某些“宪法原理”在理论形态上是不可逆的,不能被简单地上升为规范意义上的“宪法原理”。

因此,通过对宪法个案所总结的“宪法原理”具有一定的历史局限性,个案中发现的原理有时只对个案的解释有指导意义,并非一定具有普遍性的意义。总结宪法个案中的“宪法原理”根本宗旨在于对规范意义上的“宪法原理”起解释和补充的作用,而不是要取代规范意义上的宪法原理。

五.宪法个案的分析方法

宪法个案的研究是在不同的事实与价值关系中进行的,有时分析宪法个案中隐含的原理有遇到一定的难度。为了建立分析宪法个案的基本框架与规则,需要采用合理的研究宪法个案的方法。从各国宪法个案教学与研究的基本经验看,一般有法解释学的研究方法、法社会学的研究方法与历史的研究方法。

1.法解释学的研究方法 主要是通过对宪法规范的具体解释判断宪法审判机关是否正确地适用了宪法规定。根据宪法问题的具体特点选择合适的宪法条文,并合理地加以适用是解释学方法的基本要求。运用这种研究方法的基础是具备较成熟的宪法理论与宪法思维能力。

由宪法本身的特点(抽象性、开放性与广泛性)所决定,宪法解释过程中需要运用能够满足不同社会需求的原理,而特定原理的运用必须与具体问题的解决相联系,具备解决问题的能力。

如果宪法原理本身不成熟,难以为宪法解释提供足够的理论依据,无法寻求具有合理性的宪法判例。各国的宪法判例是宪法审判机关在不同历史时期作出的具有一定代表性的判例,具有鲜明的本土性。宪法问题本身的本土性在一定程度上要求宪法解释中运用的原理的本土性,否则宪法判例的解释方法有可能脱离特定宪法原理的判断。因此,以解释学的方法研究宪法判例时需要注意解释本身的合理性与解释所依据原理的合理性。

2.法社会学的研究方法。这种研究方法的功能主要在于,通过对影响特定审判行为各种因素的分析,揭示判例形成的特定的社会背景和判例对社会生活产生的影响。在不同的社会文化背景下,宪法问题呈现出不同的特点,某一个判例也可能成为现代与传统、社会与国家、公民与国家已有的传统关系发生演变的重要契机。

对于作出特定宪法判决的法官而言,社会的各种政治、经济、文化、传统等要素是作出判决时需要考虑的重要因素,判例中实际上包含着社会生活的综合性因素。

对于接受宪法判例影响的社会民众而言,宪法判例所揭示的某种命题也许是改变人们生活方式的依据。同时,对于研究判例的学者而言,判例也许是社会矛盾与不同利益关系的焦点,需要从综合的眼光分析各种宪法判例。

3.历史的研究方法。由于宪法是一种历史现象,特定宪法个案必然具有历史的特点,即在特定的背景下产生特定的宪法个案。从这种意义上讲,任何一种形式的宪法判例具有具体性、个案性,是对特定宪法问题的判断。因此,研究宪法个案时应注意把特定个案与历史背景结合起来,注意揭示个案所体现的综合的社会因素。

宪法个案研究的历史性同时决定了宪法个案的运用与功能的局限性,特别是以外国的宪法判例说明本国宪法问题时应注意特定外国宪法判例出现的特定社会背景与可能存在的局限性。即使出现相似的宪法问题时也要慎重考虑宪法判例的社会适应性。对同一个国家对同一个宪法问题所作出的不同宪法判例也需要从历史发展中寻求可行的解释方法。

4.事实与价值相统一的方法。宪法判例是法官(裁判官)以自己的价值体系对客观上存在的宪法事实问题的判断,事实与价值判断之间并非始终一致,有时合宪或违宪判断也许是对客观事实歪曲的反映,尽管已具有个案的形式但并非是价值与事实的统一体。这就需要研究者客观地对待各种判例,对判例抱有一种批判的态度,客观地指出判例中理论论证或事实认识方面可能存在的问题,阐明宪法判例应有的价值体系与未来发展趋势。

六.宪法个案(事例)在研究生宪法教学中的功能

在大学宪法教学中,案例分析是重要的教学形式,特别是在研究生阶段加强案例教学对于学生树立宪法思维,学会运用宪法学原理解决实际问题具有重要的实践价值。相对于本科生而言,研究生的宪法教学可能注重的是研究。那就是要反复推敲琢磨宪法学的原理,就是追根究底、探微发隐、探索奥秘。

简单地说,就是问个究竟,想个明白。研究生宪法教学是一个融教学与研究于一体的过程——研究式教学,既是教师一个深化自身研究的过程,也是教师与学生进行互动研究的过程。研究生宪法教学需要思考,需要研究,既要对宪法学基本原理有一个较深刻的理解,也要对传统的宪法学,当然也要对今天的宪法学,进行不断的反思。

宪法案例分析可以有效地训练研究生的法律和宪法思维。可能每个人都有自己的思维方式,这些方式方法未必不能有效地分析宪法案例,但是如果没有一套规范的分析方法,就缺乏方法论上的统一性,以至于在讨论问题时出现各说各的现象。

同时,每个人各自采纳自我设计的方式就不能形成正确的思维。很多人都是按照自己的学术背景、思维模式去进行分析,欠缺一种规范的分析方法。案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法,同时也是法解释的工具。

从确定客观的事实,到认定宪法上的事实,到选择相应的宪法条文,最后到法律后果的选择,这整个过程都需要法律学式的宪法解释推理方法。法学之所以成为一门独立的学科,很大程度上取决于其自身具有一套独立的方法理论。宪法学遵循法律学的一般解释原则,但也具有自身的一些独特的解释方法。分析宪法案例,训练宪法分析思维,是研究生宪法教学的一个重要目标。

宪法案例可以给宪法学的教学研究思路与方法带来新课题,迫使师生们认真地对待生活中的宪法问题,提出有说服力的宪法学理论。

宪法案例真正能推动宪法学的中国化。我们在运用宪法学一般原理来分析宪法案例时,我们可能会发现国外的宪法学原理很难解释中国自身的实践,很难直接运用国外的理论来解决中国自身的问题。这样,就会迫使我们去研究和思考相应的对策,努力发展出能解释中国的宪法、解决中国自身宪法问题的方法。

目前,研究生宪法教学中应用宪法案例(事例)的现状主要有以下三种:

第一种做法:将宪法案例仅仅作为一个例证,来证明和讲解某一个观点。这可能是比较多的做法,跟本科的教学方式和目的基本相同。大陆法系的法学教育当中也有案例的存在,但案例与系统的法律知识(原理、原则等)相比,实在是次要的内容或演示原理的工具。

第二种做法:将宪法案例作为课程的核心,围绕案例来进行讨论分析,试图从案例中归纳总结某些原理性的事物。例如美国式案例教学,日本式小课堂讨论等。从三年前开始,笔者在中国人民大学法学院进行过“基本权利案例研究”的研究生教学。

案例教学法(Case Method)在美国法学教育中占有非常重要的地位,是美国法学教育中最主要的教学方法。这种教学方法是19世纪70年代哈佛大学法学院院长兰德尔(C.C.Langdel)首创。到20世纪初,案例教学法在美国各重要法学院推行。

经过一百多年的发展,经受实践考验的案例教学法已经广泛为美国法学院所信服和普遍使用。案例教学法实际上是通过研究法官的判决来掌握法律的基本原则与法律推理,在教学法上以苏格拉底问题讨论法(Socratic Method)代替传统的课堂讲授。

案例教学法的特点是:(1)这种教学法对于讲授庞大的制定法体系既不实用,亦不可行;(2)法律训练的实际目的是讲授法律推理,讲授法律家和法庭获得结论所运用的方法;(3)完全适用于帮助人们掌握美国法律赖以建立的法律原则。

美国法学院课堂上所讨论的案件基本上分为两类:一类是“冷”(cold)案。这类案子通常不涉及政治、道德或感情因素,(点击此处阅读下一页)