宪法学张千帆 中国宪法学会副会长张千帆教授谈物权法

主持人:亲爱的网友朋友,大家好,欢迎大家关注我们腾讯网在两会期间的直播,大家一定记得在去年两会开始之前,大家围绕《物权法》是否违反了宪法有很多的争议,而且在网上引起了非常强烈的讨论,今天我们将继续这个话题,为大家请来的嘉宾北京大学法学院教授,中国宪法学会副会长张千帆教授。

张千帆:大家好。

主持人:有关于《物权法》,我们知道当时有了这样一个言论之后,有专家学者认为它是有违反于《宪法》一些规定的,您当时发表了一些文章,觉得这个是不违反的,经过一年的时间,我相信您的观点是更确定了。

张千帆:是,还是原来的观点。《物权法》的宪法问题,说它复杂也挺复杂,简单也挺简单,因为我们国家改革开放二十多年以来出现了很多问题,不同的人有不同的看法是很正常的,他们安全有自由表达自己的言论,所以对于《物权法》里面的方面表示担忧,这是好的。

我觉得这里面应该分为两类,一类是政治上的言论,一类是法律上的言论,这个问题不是我们见仁见智的问题,不是谁认为怎么样都可以,而是有一个比较明确的说法,对于《物权法》是不是违宪,对于专门研究宪法的人还是有发言权的。

主持人:您的很多专著里面写到一些文章,在媒体上面发表,也引起了网友的反响,我相信这个《物权法》通过短短几年的时间,已经有七次审议了,今年将再一次提请到两会期间做这种审议,您觉得这部法律如果出台以后,带给我们普通老百姓有什么样的意义,对于我们非法学的人来讲,不需要做这方面工作的时候,大家可能觉得《物权法》跟我们没有什么太多切身利益的?

张千帆:《物权法》之所以重要,是因为《物权法》所调整的是国家公民的财产权,它的重要性其实是很好理解的,像在国外,一些基本法一个是《民法》、《行政法》,关于财产权的是《物权法》。因为我们国家长期实行社会主义体制公有制,对财产这方面的问题不是很重视,但是改革开放二十多年来已经非常重视了,你说它是不是直接关注到人的切身利益,我说是的。

主持人:您来之前,网友在网上已经留的很多言了,比如第一位网友谈,能不能谈谈《宪法》与《物权法》之间的关系?

张千帆:当然可以。我们说《物权法》是一部基本法,它既是《物权法》,也是一部普通的法律,你说《物权法》和《宪法》之间的关系就很简单了,也就是说《宪法》相当于母法,是高位法和低位法之间的关系。《宪法》当中有规定,比如征用人民财产的时候必须要给予补偿,他们两者是一种从属关系,但是也倒不是完全从属的关系,也是进一步延续和发展的关系。

主持人:算是其中某一个领域的补充部分。

张千帆:对。《宪法》不可能把每一项都写得非常清楚。所以《物权法》是对《宪法》某些具体原则的西化,比如对于补偿问题,究竟应该给予什么样的补偿,《宪法》只是说了给予补偿,但是没有具体说,但是《宪法》会进一步对它进行明确的规定。

主持人:既然由我们的网友或者专家学者提出了《物权法》可能会违反《宪法》这样一个说法,无论它现在是怎么样的,但是现在这里还有一个网友关注到了,《宪法》和《物权法》之间有哪些冲突的地方呢?比如说他提出的理由,而我《物权法》实际是什么样的?

张千帆:目前反对者是基于我们国家的经济体制,就是社会主义公有制。《物权法》首先规定了私有财产和共有财产之间平等,私有财产和共有财产都要受到宪法和法律的保护,宪法当中有四项基本原则规定社会主义,我们国家的体制是公有制,你如果把公有制和私有制提到同一高度,是不是走了私有制这种道路,这是一个方面。还有一点《物权法》有所谓的国有资产流失,他们主要提出是这两个方面。

主持人:一方面是公司之间的顾虑,还有一个是国有资产的顾虑。对于你对《宪法》的研究和对于《物权法》的理解,你认为这个是不成立的。

张千帆:对。我们《物权法》时间很长,它经过八年的起草、制定、通过,本来去年要通过的,但是又出现了波折。在整个过程当中我们都一直关注着,但是我们都没有提出违宪问题,其实提出违宪的是法理学者,《宪法》确实规定了社会主义。

社会主义公有制是不是意味着我们国民经济,比如说GDP贡献,国有部分要占多数,或者要达到某一个比例,这种看法是很荒唐的,因为这些学家只注意到社会主义和公有制,但是他们还有一方面没有注意到是社会主义的市场经济,你如果要实现市场经济,就不可能把公有制在市场经济进行体现。

所以私有企业可以国有化,国有企业也可以国有化,你没有办法去维持私有制或者公有制任何一个固定的模式,法律当中规定一个比例,《宪法》规定社会主义,你把它理解为50%以上,结果我们开始实行市场经济以后,我们也理解国有制已经在下降,这是意味着改革开放二十多年的路都走错了,所以我们要机械的看待《宪法》、社会主义这一条。

主持人:国有企业资产的流失,不是按照《物权法》其中的条款的话,就是罪魁祸首呢?

张千帆:也不是,《物权法》通不通过,可能对国有资产本身并不会造成太大的影响,《物权法》如果实施的比较好,可以对国有资产的流失进行控制和预防,但是我绝不认为《物权法》通过以后就会加剧国有资产流失,因为国有资产的流失是我们制度上存在很多漏洞。

比如国有企业的老板可以把国家的资产转化成自己的资产,它最终的根源在于制度上的不完善,因为我们知道我们实行的是全国人大代表制度,马上要开全国人大,大家可以把这个意见提给全国人大;全国人大代表的选举如果违反,或者他选举当选以后没有能够很好的行使自己的智能,我们知道国家的领导都是从全国或者地方全国人大选举,如果他们当选以后没有很好履行自己的义务,最后会造成国有资产的流失,这就说明我们的民主决策机制出了问题,还有我们的法院能够保证司法公正和司法独立,如果说法院这个体制搞不好,也会对国有资产流失束手无策,所以这是由于我们体制上不完善的地方造成的流失。

主持人:体制上的问题不能够归罪于《物权法》里面中间规定的一些条款。

张千帆:对。

主持人:网友问到,您是如何看待《物权法》违宪者经济发展中的原罪的?

张千帆:这就是所谓的资本原始积累,像英国国家开始实行圈地运动,让老百姓没有土地,我觉得这和《物权法》也没有什么必然联系,这还是一个制度问题,我刚才提到征地补偿,如果我们可以把征地补偿做到位,能够给失地的农民或者诚实的拆迁户得到补偿,这些问题就可以避免了。

我们不是回到五六十年代的时候,这是不可能的,这不是一个选项,这必须要往前走,也就是说一方面是要继续深化经济改革,但是要对经济改革当中所出现的问题予以回应,这就是要从制度上着手。有些经济改革当中所出现的问题跟经济改革本身没有关系,你必须通过经济法律制度的改革才行。

主持人:这里有一位网友说,《物权法》中关于农村集体经济组织的定义不是很完善,或者说没有一个明确的定义,您是怎么认为,而且我认为《物权法》参照《公司法》认为可以对村委会的决议提出诉讼,我认为不符合实际?

张千帆:这两个方面,一方面是我们国家的特色,也是1982年所规定的集体所有制,这个问题确实比较复杂,因为任何的集体所有制都会涉及到这个问题。国有企业改革为什么那么困难?是因为国有企业是集体所有制,是属于整个国家所有,但是最后控制这个企业的是某些具体的人。

农村的土地也是这样,土地虽然是属于农民的,但是在调整村民与村民利益的时候必须要有一个决策者,所以控制者所行使的权利是实实在在的权利,所以我们必须要对村的集体所有土地的控制者进行比较明确的定义,它的所有权没有什么疑问,是属于所有的全体村民。

比如村子里面女儿外嫁以后,是不是还要给她分地,这些都非常模糊,但是当地由谁对这块土地进行决策,是很实际的问题,这个决策者没有太多选择,一个很重要的选择就是村委会。

这是后来1998年实行了村民自治,就是村委会调整土地的时候由他来进行决策。村委会的决策出了很多问题,比如地方的势力,家族的势力,乡镇的干预等等。无论民事诉讼,行政诉讼都没有可以向村委会提出诉讼的规定。

现在目前在民事诉讼把它作为社团组织进行行政诉讼,在法理上存在问题。因为只有两条路都有法理上的疑问;我个人认为有法律上的控制,要比没有法律上的控制更好。

主持人:我们网友可以通过两种方式进行提问,这里又有一位网友说,中国违宪的审查制度是否已经建立,基本情况怎么样?

张千帆:这个问题要看从哪个角度来理解,理论上建立了,是由全国人大常委会解释宪法,可以撤销和《宪法》相抵触的法,但是实际上人大常委会还没有行使这个权利,所以实际上这个问题没有解决。

主持人:目前的观念是不是大家只是完全的必须要遵从《宪法》,它的权力是至高无上的,只有其它法律服从于《宪法》。

张千帆:对,《宪法》是最高的法。每部《宪法》都说依据《宪法》制订本法,但是它之中的规定会不会有冲突呢,这是完全有可能的,你就必须有一个机制解决这种冲突,做出权威的判决说到底有没有违宪。近年来全国人大也设法通过一些措施完善这个机制,比如说05年的时候,成立了一个备案审查室,也就是说要求有关的法律规范拿到全国人大常委会那里备案,假定全国人大常委会或者发工委会仔细研读法律法规,来判断他们到底是不是违宪,目前对它的具体运作如何还没有明确的审查制度。

主持人:这里还有一个网友继续关注农村经济的问题,他说农村集体经济是否可以按照企业改制的方式进行做呢?

张千帆:可以,它可以进行等价交换,这个前提下它和国有企业之间我看不到什么根本性的区别,但是农村的土地是另外一回事了。现在毕竟对土地的征用程序和补偿的原则,以及这些原则的落实都不是很到位。比如现在国家也好,地方的政权也好,把土地征收了,农民没有土地就会出现很大问题,土地是集体所有,但是它的使用是私人的,这种体制可能还要维持相当长的时间,不可能像国有企业这样说卖就卖。

主持人:其实刚才您也说到了,像公司之前的转换,您在文章里提到了公正的补偿和公正利益,这方面怎么理解呢?因为对于《物权法》当中的一些规定,这个概念非常模糊,说合理的补偿,这个合理怎么界定呢,这方面是不是也需要具体的把它做更好的持续规定,或者还是把它细化呢?

张千帆:《物权法》是补充的作用。《物权法》征用的时候只是说给予补偿,但是怎么补偿没有说,所以《宪法》说的补偿是什么,《物权法》做了补偿。比如要征收农民的一块地,一般是根据前三年的产量乘上收入,最高乘上三十,因为承包期限是三十年,也就是说我给你三十年的收益,然后就可以把这个地收回了。

像农民有可能前三年种的是菜,近两年种的是果树,如果根据产量乘上三十倍就不行了。所以目前法律上有规定的要根据规定补偿,没有规定的要进行合理的补偿。

因为在我们国家社会关系当中,政府还是一个强势群体,被征地的农民还是弱势的群体,他能不能得到合理的筹码,这都是很有疑问的,所以要对合理补偿进一步的明确。这个在国外也是很公正的,就是你这块地到市场上拍卖会得到什么价,政府征用的时候必须给征地者一个价格。

中国要实施这样的制度有时候还是非常困难的,因为中国是一个发展中的国家,市场经济没有建立起来,你说他这块地的市价到底是多少有时候说不清楚。比如这块地是农地,以后上面盖厂房或者商业开发,它很可能差几十倍还末十几倍,你到底根据哪一个市价差别非常大,所以这方面需要我们国家有创造性的解决。

主持人:在外国的《宪法》中如何规定《财产权》等的内容?

张千帆:国外很简单,比如说美国大部分财产都是私有财产,当然土地有的可以例外,像美国政府要征用私人的地要按照市价给予补偿。我们国家对于动产也没有什么问题,因为我们土地规定是公有制,其他东西,包括土地上面的附着物,房屋、其它财产、银行的储蓄等等,这些东西《宪法》很少规定对它进行保护。我想比较复杂的一个是土地问题,一个是国有资产问题,这些都是所谓集体所有的。

主持人:私人控制和管理。

张千帆:对,这样就出现所有者和管理者之间的矛盾的,利益冲突,国外也有很多这种矛盾?

主持人:他们怎么解决?

张千帆:他们法律比较发达,一般是通过法律解决。哪怕私有公司,也有董事会和总裁之间的矛盾,他们首先还要考虑公司的解决发展。这个国家无论是谁,立法者也好,司法者也好,制定的规则必须符合国家经济的发展。我们目前法律还不够健全,另外一方面我们所面临的问题可能是国外没有的。

主持人:就《物权法》问题本身,像国外他有没有一部专门规定《物权法》的法律,是我们领先于他们,还是走在了前列,我们有哪些借鉴他们的?

张千帆:国外都有非常完备的财产法的体制,我们所说的国外是西方的美国、欧洲的社会,他作为私法首先发展起来,是调整私人与私人之间的关系,像合同法、公司法、侵权法,比如财产法要通过国家的立法或者司法机构进行解决,这些在一个多世纪之前已经定型了,有些国家可能没有一部所谓的《物权法》或者《财产法》,但是他的法律规则非常明确,为什么呢?因为他的法院发展了判例,这些判例能够很好的解决《物权法》的冲突。

像美国就是很典型的例子,他是个普通法系的国家,很多地方、很多州没有成文的规定(成文:立法机构制订的《物权法》),他的民法、《刑法》也是各州自己,英国的情况我不是很清楚,但是他也是普通法国家,但是可以肯定《物权法》在那里已经发展的非常发达了,我们可以借鉴的是成文法律条文的规定,你把德国的《物权法》下载下来比较一下就可以。

你要真正对他们进行深入的了解,就要看看他们的判例,判例是真正体现怎么实施《物权法》。

主持人:即将出台的《物权法》,它所体现的中国特色,它是不是拿到国外去,国外就可以按照我们的法律沿用呢?

张千帆:每个国家都有每个国家的特点,像我们国家有很多的国有企业,但是国外就可能没有像我们的集体国有制。

主持人:这里有一位网友提问三个问题,《宪法》最重要的功能是什么,你是如何评价最新出台的《物权法》,今年是否有望通过?

张千帆:《宪法》最重要的功能是保障公民的基本权力,比如言论自由,人身自由,还有是财产权,经济活动自由,财产权到了04年修宪的时候也放进去了,最基本的规定是尊重普通人权;中国和国外《宪法》规定上来说完全衔接起来,这是第一个问题;当然为了保障基本权利,你必须要设计一套合理的国家制度,如果光把法律写在《宪法》当中没有什么用途,你必须要落实才行。

主持人:第二个问题是如何评价新出台的《物权法》草案,今年是否有望通过,大家已经把焦点聚集在那里了?

张千帆:《物权法》制定了八年我想应该通过了。像《宪法》我们没有反对意见吗,不可能的。每个人都有心目当中理想的《宪法》或者《物权法》,真正制定出来的法未必与你心目当中所想的完全吻合。

主持人:就是尽可能在修改当中平和当中的利益,为生产、生活带来一些促进和好处。

张千帆:对,一方面尽可能一步到位,就是说你现在花了那么大的精力制定《物权法》,就要让它尽可能符合绝大多数的利益,体现绝大多数人的利益,是否如此,我也没有发言权,我想主要的还是要通过《物权法》以后的实施,看它实施的效果怎么样,在实施当中会挖掘很多问题。

刚才有一位网友提出,目前怎么样实施宪法,一般的国家要实施《宪法》要有专门的法院或者普通的法院才行,我们国家目前没有,但是我们会一步一步做。如果立法者明明知道它是违宪的也不可能通过。

主持人:其实很多民众,尤其早前期对于《物权法》修改的时候,尤其房地产这一块的争议比较大,比如买了房子以后如何保证业主的利益,这方面《物权法》是如何规定的?

张千帆:《物权法》对于房屋所有人,也就是说业主的权力进行了规定,某种意义上也是业主自治,因为我们现在规定了村民自治,但是城市的居委会虽然也是一种自治,但是没有像村委会那样明确的去规定它的选举机制,某种意义上意味着城市的发展,诚实的自治滞后于农村的自治。

现在城市发展以后,业主和小区的物业方方面面的关系出现了矛盾的,怎么样调整这个矛盾也是《物权法》所调控的一个范围,这也是关注网友切身利益的一个方面,在这个方面如果做得比较完善一些,会大大增进城市的社会和谐。

主持人:今天网友非常的热情,而且非常踊跃,在网上提了不少问题,还有一位网友说,我想问一下农村宅基地的交易问题?

张千帆:我不是这方面的专家,目前我也听说了一些关于宅基地的问题,因为有些农村倾向于把宅基地划得很大,宅基地其实也不是农村的,但是他要比承包地更多地属于私有,一般农村农村人民宅基地是自己的地,甚至有的想多要一点地,有的甚至和城市居民进行交易,目前我自己对这个问题没有很好的认识,也就是说这种交易会引发什么样的社会后果,会不会导致某些人所忧虑的土地的兼并;宅基地同样也是这样,比如把你的地卖给我,到城里打工,后来回来以后结果没有地了。

主持人:针对于您对《物权法》的研究和《宪法》之间的比较,您觉得《物权法》新出台以后,我们还可以更多关注其它哪些方面?

张千帆:最重要的还是《物权法》的实施,而不是它目前的这些规定,但是这些东西也要讨论,目前探讨比较说的是怎么样真正落实《物权法》。

主持人:不能让它流于形式。

张千帆:无论你规定的好也好,糟也好。

主持人:落实的责任在哪一方?

张千帆:当私人和私人出现争执,或者企业和企业或者企业和他主管单位发生问题的时候,要有一个很好的法进行解决。比如司法改革,这是会直接涉及到《物权法》落实的怎么样,但是《物权法》又很难对司法制度做出更好的调整。

主持人:《宪法》中还有哪些问题值得我们进一步加强研究?

张千帆:《宪法》当中研究的问题太多了。

主持人:您可以简单列举几个。

张千帆:目前和《物权法》最有关系的是补偿问题,还有一个是征用程序的问题,补偿问题要落实所谓的公正补偿,这方面《物权法》也并不是完美无缺,一方面规定了征地的补偿,比如农民征地三十倍的问题,可能会和《宪法》所要求的公正补偿发生了冲突,所以我们要对这些问题探讨清楚。

尤其在中国背景下,怎么样妥善调整被征地者和征地者之间的关系,怎么样保证公民权利和社会经济发展之间的关系,一定要调整好,一方面社会要发展,有很多的商业或者工业开发,这是不可避免的,但是在这个过程当中必须要保证落实群体的利益;另外一个方面你怎么样征用,征用给多少补偿,这在国外都有一套很严格的程序。

大多数的国家都要通过一个立法机构去决定,比如说你这个地方要征用这块地,就由这个地方的议会决定。

比如北京市要征用,必须要由北京市人大决定到底在什么地方征多少地,给多少补偿。我们现在很多都是市政府拍板征地,如果征用程序要经过人大的话,结果可能会有很大的不一样。

为什么有那么争论,因为那些人很关心自己的房子会不会被国家征用,所以很多人提意见这是非常正常的,人大能够保证这些人的意见得到充分的考虑,最后做一个比较合理的决定,在这些方面我想都有很多值得我们借鉴的地方。

主持人:好,我们也不停的比较了中国和西方的法律;有位网友说,你用西方理论研究中国公法问题应该注意什么,目前位置中国公法的进步表现在什么地方?

张千帆:是的,我想他可能是专门学法学的学生,这些问题都很好。

主持人:我们就谈最后一个问题吧。

张千帆:怎么样在中国做公法研究,我个人也未必做得非常好,这是一个很有挑战性的问题,因为我们的理论都是从国外来的,我们整个司法传统非常薄弱,从什么地方能够建立起我们的公法学的基础,必然会在很多地方借鉴国外的东西,这是不可避免的。

在整个借用过程当中,我们大的原则是要关注中国自己的问题,要争取能够做第一线的调查,我个人这方面做得也非常不够。你要看很多的报告,而不是从理论道理论,这对中国的公法发展没有什么意义,因为中国的公法要必须为中国服务,必须真正处理中国的《宪法》问题。

至于中国哪些公法做得比较好,我认为中国行政法进步比较快,89年规定了行政诉讼。《宪法》没有进入诉讼,没有直接被运用到社会的实际,这样对宪法学在中国的发展产生了障碍。

怎么样做宪法的研究,怎么样来理解中国目前这部《宪法》这就回到开始提到的问题,因为我们《宪法》从1982年制定以后,经过了二十多年,在这二十多年当中中国发展非常大,《宪法》经过了四次修正,尤其最近修正加入了很多的东西,比如尊重人权,所以《宪法》也在不断的进化,这就要求我们以一种进化或者以与时俱进的思路理解我们的《宪法》,就要把握《宪法》在进化过程当中的发展方向,中国《宪法》的基本精神到底是什么?我想无非是《宪法》当中规定的民主原则,和它相关的还有一个是平等,当然平等和民主在某种意义上是相通的。

《宪法》一开始33条也规定了平等原则,后面还加入了法制的原则,就是对人权的尊重和保障,我想这些是《宪法》一个基本的精神。如果《物权法》没有违反这些基本原则,就不能说《物权法》是违宪的。