工行刘泽华 商业银行参与社保基金入市的法律地位分析(刘泽华)

社保基金入市有助于保值增值,防范支付风险,而且能推动我国证券市场扩容与发展。我国将在社保基金具有一定规模的基础上,逐步放宽投资限制,允许一定比例的社保基金进入证券市场,社保基金入市的问题已被提上议事日程。

目前,我国几家国有商业银行正与社保基金管理部门积极协商参与社保基金入市有关事项。但商业银行参与社保基金转向投资股市面临的首要问题是:商业银行如何参与社保基金入市,其法律地位如何?本文从法律角度展开分析。

一、 社保基金入市途径选择 从世界各国和地区的实际情况看,社保基金入市主要有两种途径:直接入市和间接入市。直接入市是指社保基金管理部门将社保基金设立专门的社保基金管理公司或参与发起设立社保基金管理公司,对社保基金的入市操作进行直接的管理和监督;间接入市是指社保基金管理部门将社保基金委托给专业化的基金管理公司、券商、商业银行、保险公司等金融机构进行投资理财。

我国社保基金入市采取何种方式入市较妥,现在大多数人认为采取间接入市为好。

理由是直接入市虽然可以更好地保证社保基金的安全和资金使用的灵活性,但是由于社保基金管理公司是受政府委托的社保基金管理部门设立或参股的,使得行政干预过多,社保基金缺乏效率和市场竞争力,甚至迫于政策压力或长官意图而操纵股市,加据市场风险。

而间接入市很好地避免直接入市的弊端,这是因为间接入市是将社保基金委托给有相当经验和专门技巧、由专门、独立的资金运作机构操作,更显市场化和竞争力,更能胜任并且效果更好。

而从国外实践来看,凡由政府管理或委托管理运作的社保基金收益普遍较低,效果不佳。我们认为,社保基金直接入市是由社保基金控股或直接参股基金管理公司,直接参与资金管理,没有平等的市场主体来监督,排斥商业银行来行使资金保管和操作上的监督作用,除上述弊端外,容易引发腐败,资源不合理配置等问题。

因此,我国社保基金采取直接入市途径不可取。采取社保基金间接入市虽然比较符合我国市场化要求和国际社保基金管理运作体制的市场化和社会化的发展趋势。

但是,国外社保基金间接入市是社保基金通过委托给专业化的基金管理公司、券商、商业银行、保险公司等金融机构进行投资理财,以保证基金保值和增值,而我国现阶段,由于法律法规的障碍,商业银行不能受人之托进行投资理财活动,可见,商业银行是不能充当基金管理公司的角色和地位来管理社保基金,只能委托给基金 管理公司或券商。

根据我国现行政策规定,对社保基金的管理以保证其安全性为主。

但由于我国基金管理公司的法人治理结构和监管体制不健全,在投资运作中存在这样或那样的问题,因此,社保基金的管理部门最担心的是基金入市后的安全问题,如何有效地通过基金管理公司运作使其安全地保值增值,就需要将社保基金管理部门和基金管理公司之间建立一个连接点,这个连接点既要让社保基金管理部门感到将社保基金放在那里放心,又能通过它监督基金管理公司的运作。

由于商业银行信誉优良,又有托管基金的资格和经验,所以我国社保基金管理部门首先考虑的就是让商业银行来作这个连接点。

商业银行以行使资金保管和监督社保基金的投资运作机构的职能参与到社保基金入市之中去。因而,我国社保基金入市采取间接入市应该是探索建立以委托专业机构如基金管理公司为主导的专业化、市场化的社保基金管理与商业银行参与资金保管和资金运作的监管体系,实现社保基金市场与证券市场的良性互动。

二、商业银行参与社保基金入市的法律地位分析采取社保基金间接入市实质上是直接依据信托法原理,社保基金的管理部门将社保基金委托给基金管理公司进行管理和投资理财,商业银行以保管人和监督基金管理公司的身份参与到社保基金入市中,那么它与委托人(即社保基金的管理部门)、管理人(即基金管理公司)之间保持怎样的法律结构?它在这三者之间的法律地位如何?现在有不同的设计和看法,但主要有以下两种模式:第一种模式是社保基金的管理部门依据我国《信托法》与基金管理公司签订信托协议,将社保基金委托给受托人基金管理公司管理,进行投资运作;再由基金管理公司选择保管人商业银行,二者签订保管协议,确定商业银行的保管人地位和监督受托人基金管理公司的投资理财行为。

第二种模式是社保基金的管理部门基于对商业银行的信用,依据我国《信托法》直接与商业银行签订信托协议,商业银行作为信托法律关系中的受托人以自己的名义保管社保基金。由于商业银行不能依法进行股市投资,则由其来选择基金管理公司并将管理社保基金的权力通过非信托协议再赋予给基金管理公司,基金管理公司基于商业银行的授权负责管理、运营社保基金。

第一种模式虽然赋予了商业银行保管权和监督基金管理公司资金管理权,但保管人商业银行的选择权在基金管理公司手中,基金保管人商业银行对基金管理公司投资运作即使比较清楚,由于法律地位的尴尬,也难尽监督之责。

既然保管人是由基金管理公司所选择,保管人商业银行必然受到基金管理公司的牵制,保管人面对可观的保管费,自然不愿多做得罪人的事情。

另外,基金管理公司拥有大量资产,在商业银行竞争激烈的今天,任何一家商业银行均不能忽视这个“存款大户”;从我国《信托法》规定来看,信托财产应由受托人保管和运作。

而在第一种模式中,保管人商业银行实际持有信托财产,却被排斥在信托法律关系之外,与《信托法》相悖。再由于委托人社保基金的管理部门与保管人商业银行无直接的法律关系,当商业银行不尽保管和监督之责或与基金管理公司联手损害委托人的合法权益时,社保基金的管理部门无法直接利用诉权维护自身利益。

第二种模式虽然商业银行作为受托人有权主动选择基金管理公司来是否进行社保基金投资运作,保证了基金管理公司对社保基金的管理将会尽责,从而部分消除了基金管理公司不忠诚履行管理职责的“道德风险”,不过,该种模式存在以下缺陷:(一)商业银行作为受托人以自己的名义保管持有社保基金,再将社保基金的管理权委托给基金管理公司代理,但实质上是基金管理公司在进行基金的投资运作,基金运作的规范与否、收益大小和对外责任的承担完全取决于基金管理公司,与受托人商业银行关系不大,然而根据我国《信托法》第三十条规定,受托人依法将信托事务委托他人代理的,应当对他人处理信托事务的行为承担责任。

本来只是作为中间业务来行使资金保管和监督职责、收取保管费的商业银行却要承担基金管理公司管理社保基金所带来的法律责任与风险,这与商业银行参与社保基金入市的初衷不符;(二)由商业银行主动选择基金管理公司来管理社保基金,负责投资运作,可以极尽监督之责,但是商业银行保管不善、监督不力又由谁来约束呢?(三)由于委托人社保基金的管理部门与基金管理公司无直接的法律关系,当基金管理公司损害委托人的合法权益时,社保基金的管理部门无法直接利用诉权维护自身利益由此可见,上述两种模式均存在缺陷,究其原因是将委托人与其中的某一主体构成信托法律关系,却将第三方主体排除在信托法律关系之外。

因此,为克服上述两种模式缺陷,依据我国《信托法》,社保基金入市模式必须构架以信托协议为核心,结合委托人、管理人和保管人,形成三位一体的信托法律关系,社保基金的管理部门、基金管理公司和商业银行是同一信托协议的当事人。

在法律地位上,交付资金的社保基金的管理部门是委托人,基金管理公司和商业银行是共同受托人,委托人有权对基金管理公司和商业银行不忠实履行义务提起诉讼,依法维护其合法权益。

我国《信托法》第三十一条规定,同一信托的受托人有两个以上的,为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务,但信托文件规定对某些具体事项由受托人分别处理的,从其规定。据此规定,社保基金的管理部门、基金管理公司和商业银行可以在信托协议中对共同受托人进行明确分工,即基金管理公司负责投资、运营基金而不持有信托财产,商业银行名义持有基金财产而无实质管理权,只行使资金保管权和监督资金运作权。

我国《信托法》第三十二条规定,共同受托人处理信托事务对第三人所负债务,应当承担连带清偿责任。共同受托人之一违反信托目的或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,其他受托人应当承担连带赔偿责任。

为防止共同受托人责任不清,推卸责任,社保基金的管理部门、基金管理公司和商业银行还应在信托协议中明确划分基金管理公司和商业银行的信托法律责任:由于基金管理公司实质上管理社保基金的投资运作,商业银行只是名义上持有和保管基金,因而在管理社保基金时对第三人所负债务,最终由基金管理公司承担;基金管理公司违反信托目的或违背管理职责、管理社保基金不当致使信托财产受到损失的,由基金管理公司承担法律责任;商业银行违反信托目的或保管资金不当或监督基金管理公司运营基金不力造成信托财产损失的,由商业银行承担法律责任。