马克昌批判张明楷 平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷 pdf
量■一 平和窃取说之批判 ― ― 兼与张明楷教授商榷 ●吴林生 【内容摘要】 我国传统刑法理论在盗窃罪上主张秘密窃取说,遗憾的是,不少教材采用该观 点时用主观秘密性作为判断盗窃罪有无客观秘密性的标准,由此招致了批评。
张明楷教授借鉴 德 日刑法理论,提出了平和窃取说,并对传统的秘密窃取说展开批判。平和窃取说有违罪刑法定 原则,在运用历史解释、比较解释方法方面并不成功,对其 自身衍生问题的解决方案也不理想,不 宜为我国刑法理论和实务界所接受。
在我国目前的刑法语境下,秘密窃取说具有形式和实质上 的合理性 。 【关键词】 秘密窃取说 平和窃取说 暴力 解释 在我国刑法理论和实务中,秘密窃取说,即盗窃就是 “秘密窃取”的观点,一直是被普遍接受 的通说理论和一贯奉行的实务观点。
①张明楷教授借鉴德 日刑法理论,倡导平和窃取说,认为无 论公开还是秘密,只要采取了平和的手段,即可构成盗窃,并对秘密窃取说进行了全面批评 。
② 在学术界和实务界,该观点产生了一定的影响。有鉴于此,有必要针对以张明楷教授观点为代表 的平和窃取说展开商榷和论辩,并对秘密窃取说做进一步的澄清和辩护。 一 、 平和窃取说的提出及附议 张明楷教授在批判秘密窃取说的基础上,提出了平和窃取说,不但重新区分盗窃和抢夺,还 对相关几个犯罪的关系作出界定。
包括以下三个层次: 1 盗窃是以非法 占有为 目的,违反受害 人的意志,采取平和的手段,秘密或公开地将他人 占有的财物转移为 自己或者第三者 占有的