邱兴隆论文 【法学】邱兴隆:刑罚是什么?—一种报应论的解读

        报应论虽然形态各异,理念有别,[1]但是,万变不离其宗,报应论之所以成其为报应论,就在于其主张刑罚是对犯罪的一种回报,犯罪是刑罚的先因,刑罚是犯罪的后果,刑与罪之间是一种前因与后果的引起与被引起的因果关系。基于对这种因果关系的认识,报应论对刑罚形成了不同于与之相对立的功利论的规诫。

一、刑罚的界定

在我们对报应论关于刑罚的规诫予以归纳与分析之前,不妨先回眸一下报应论者们对刑罚的界定。格老秀斯将刑罚界定为,“因为所为的一种恶而承受的一种恶之施加。”[2]苯认为这一界定包含四层含义:“首先,格老秀斯想将刑罚视为一种被施加的恶……。

其次,他表明刑罚是有意地施加的而不是痛苦的一种任意的施加。再次,格老秀斯暗示着,尽管其未如此说,刑罚是给予被假定为可因其犯错而对其行为负责的某人……。最后,格老秀斯暗示,刑罚是由主张惩罚之权利的那些人设置并且施加于被认为该当惩罚的人的一种社会行为。

”[3]假如苯的解析符合格老秀斯的原意,那么,后者对刑罚的界定便赋予了刑罚以四要素,这便是恶的施加或称惩罚、有目的的施加、对有责任者本人的施加与由社会施加。

以格老秀斯的界定为基础,英国学者费刘教授提出了刑罚五要素说,被英美学界视为有关刑罚的经典界说。他认为,刑罚之所以成其为刑罚,是因为其具备如下五大要素:其一,必须涉及对受刑者的一种恶或者一种不快;其二,必须是因为一种实际的或者假定的犯罪;其三,必须是针对一个实际的或者假定的罪犯;其四,必须是属于人的代理机构的事务;其五,必须是通过或者由其规范被犯罪所违犯的那些机构所授权的权威所适用。[4]

略加比较,即可发现,费刘的五要素不但未对经苯所解析的格老秀斯的界定做何新的发展,而只不过是将其系统化罢了,而且还有意无意地剔除了刑罚的有意施加性。因此,苯在就费刘教授的这五要素逐一作了评述后,加上了另一要素:“不快应该是所追求的东西的一个基本的组成部分而不仅仅是附属于某种其它领域”,其理由是“这一追加的标准通过将刑罚系于适用刑罚的代理机构的事务的意图而给界定添加了强度。”[5]

哈特将费刘与苯的论述予以概括,汇总成新的五要素,即:“其一,刑罚必须包含痛苦或者通常认为不快的其它后果;其二,刑罚必须是因为违犯法律规范的某种违法行为而施加;其三,刑罚必须是因为违反者的违法行为而以某一实际的或者假定的罪犯为对象;其四,刑罚必须是由违法者以外的其他人有意地施加;其五,刑罚必须是由违法行为所违反的那一法律制度所确定的某一权威来施加与执行。

”[6]除了把苯所追加的意图要素熔进了第四要素之外,哈特完全承续了费刘教授的五要素说。

帕克在对经哈特修正的五要素说予以肯定的基础上,增加了如下要素:“它必须是要么为了预防对法律规范的违反的占优势的目的,要么是为了强使罪犯受到报应的占优势的目的,抑或是两者兼而为之,而施加。”[7]

与上不同,赫希提出了一种两要素说,他认为,“刑罚有两个显著的特征:严厉的处理的适用与谴责的施加。”[8]这种界定与前列诸说的区别在于,它注重的不是刑罚的形式要件,而是其实质要件。但是,这并不意味着其提出者对前列界定有何异议,相反,它只不过是前列界定的省略式。

综观以上对刑罚的要素的说明,报应论对刑罚的规诫可以归纳为惩罚性——刑罚的本质属性;依附性——刑罚只以犯罪为发动的前提;特定性——刑罚只以犯罪人为发动对象专属性——施加刑罚的主体必须是法定的机构;目的性——刑罚之适用必须服务于特定的目的。

除此之外,尽管在前列有关刑罚的界定中,我们找不到报应论有关刑罚之分量的要求,因为刑罚的分量只是刑罚之分配的问题,而不属于刑罚的界定所要解决的问题,但是,对刑罚之分配的相应性亦即刑罚的分量必须与犯罪的轻重相对应或均衡是报应论的最重要的要求,因此,我们必须将相当性——刑罚之分配应该与犯罪相适应——认作报应论对刑罚的又一条重要规诫。

现就报应论对刑罚的这六大规诫分别解说如下。

二、刑罚的惩罚性

从报应论者有关刑罚的定义中不难看出,刑罚以惩罚为本质特征,是所有报应论者不争的共识。这构成报应论与行为功利论亦即个别预防论首当其冲的分水岭。

虽然在康德、黑格尔那里,我们找不到关于刑罚的明确的定义,但是,两者对刑罚必然包含惩罚的表述却是极其明显的。康德称:“执行惩罚是统治者的权利。他作为最高权利,对一个臣民,由于他犯了罪而施加痛苦于他。”[9]康德在这里不但是在惩罚的意义上使用刑罚概念,而且指出了惩罚的蕴涵是痛苦的施加。

黑格尔虽然只将刑罚的界定付诸“犯罪的否定”这一极其抽象的思辩,但是,他并未忘记刑罚以惩罚为本质,他所谓的“认为刑罚既被包含着犯人的自己的法,所以处罚他,正是尊敬他的理性的存在”[10]中的“处罚”只不过是作为刑罚的本质特征的惩罚的别称。

在当代英美学界,刑罚被公认为一个很难准确界定的概念,但是,这并未影响学者们从报应论的角度把刑罚的本质归于惩罚。

正如帕克所指出的一样,“并非所有惩罚都是刑罚,但所有刑罚都是惩罚。”[11]不仅如此,从英美学者有关刑罚的列举性定义中,我们还可以明显地看出,惩罚之所以被视为刑罚的本质特征,是因为刑罚必须具备施加痛苦的属性。

前列费刘等认为的刑罚“必须涉及一种恶,一种对被惩罚者的不快”。赫希所谓的刑罚意味着“严厉的处理的适用和谴责的施加”,均是对刑罚的惩罚属性的揭示。因为无论如何界定惩罚,基于一种错误而给犯错者造成不快的后果或者给其以剥夺与谴责,都是惩罚。

应该肯定,报应论关于刑罚的本质特征在于惩罚的规诫是一条不容置疑的真理。[12]无论从刑罚对犯罪的否定属性来看,还是从刑罚的内容或其给其承受者所可能造成的后果来看,都应该如此。既然犯罪是一种错误的行为,作为对其的否定的刑罚理所当然地应该具备某种表达否定评价的属性。

这种属性只能是给犯罪人以某种不利,因为只有将其置于某种不利的地步,才足以体现对他的否定评价。这样的不利自然非惩罚莫属。就刑罚的内容或者给其承受者所可能造成的后果来看,任何刑罚方法的内容都是剥夺其承受者一定的权益,亦即让其承受者丧失既已享有的一定权益,而这种权益的丧失给刑罚的承受者所造成的后果必然是痛苦。

权益的丧失或者痛苦的感受,是惩罚的直接体现或反映。

三、刑罚的依附性

刑罚对犯罪的依附性,关涉哈特所谓的刑罚的“分配资格”[13]或者笔者所谓的“刑罚的发动”[14],亦即刑罚应该在什么样的前提条件下施加的问题。它具体包括肯定的规诫与否定的规诫两个方面的内容。所谓肯定的规诫,是指有罪必罚,即只要构成了犯罪,便应该施加刑罚,而所谓否定的规诫,则是指无罪不罚,即只要不构成犯罪,便不应该施加刑罚。

主张刑罚以犯罪为发动的前提,这同样是报应论者的共识,也是报应论不同于功利论的一条重要分界线。就此,苯总结道:“对于报应论至关紧要的是刑罚与罪过之间的联系——当然,是刑罚与道德罪过之间的联系。这乍一看来可能是一种自明之理,但是,正因为其如此,它才是具有某种重要性的一种自明之理,因为在功利主义与康德主义理论中不存在如此自明之理。

”[15]的确,有罪必罚与无罪不罚构成报应论的中核之一。康德所声称的“惩罚在任何情况下,必须由于一个人本人已经犯了一种罪行才被加刑于他”,“他们必须首先被发现是有罪的和可以受到惩罚的”[16],最明显不过地表明了他对刑罚之于犯罪的依附性的强调。

黑格尔虽然不似康德通俗而明确地主张刑罚只能因为犯罪而施加,但是,从其关于刑罚是对犯罪的否定的抽象思辩中,不难推导出刑罚对犯罪的绝对依附性。

既然刑罚是犯罪的否定,便只有犯罪才能构成否定的对象,没有作为需要否定的对象的犯罪,刑罚也就失去了其存在的前提。

在报应论关于有罪必罚与无罪不罚的主张中,有罪与无罪不是简单地指是否有犯罪的客观事实,而是包括有无罪过,亦即有无责任。正是在这一意义上,帕克才宣称“刑法原理奠基于三大基本概念之上:犯罪、罪过与刑罚”[17]。

而对罪过的强调意味着对责任的有无之于刑罚的发动与否的决定作用的强调。正如欧文所言:“不考虑刑罚的道德方面的一种理论很难是……完成的,因为犯罪的一个基本特征是它在道德上是错误的,而完全按照痛苦表达的一种刑罚理论很难适应所涉及的道德问题。

”[18]可见,报应论对刑罚之于犯罪的依附性的强调,更准确地说,对刑罚之于罪过的依附性的强调,在犯罪与刑罚的质的联结中架设了责任的“桥梁”[19],构筑起了将无罪以及无责的行为拒之于刑罚门外的一道不可逾越的藩篱,使意外事件、未成年人与精神病人的行为基于道义责任的缺乏而被排除在动刑的原因之外,同时又使所有不为刑法所禁止的行为基于法律责任的不存在而阻却了刑之发动,从而奠定了近现代罪刑法定主义原则的理论基础。

[20]因此,报应论关于刑罚之于犯罪的依附性的规诫,同样是报应论的精当之笔。正是如此,苯才认为,“报应坚持惩罚包含罪过。基于这一理由,刑罚应该是由为一种已然的犯罪而施加。这不是附属于报应主张而存在,而是该理论固有的组成部分”,是报应论的四大优点之首。[21]

四、刑罚的特定性

刑罚的特定性同样关涉刑罚的分配资格。但是,与依附性不同,其所关涉的不是动刑的原因,而是动刑的对象,亦即刑罚应该对谁施加的问题。与依附性一样,作为报应论对刑罚的规诫,特定性也包括肯定与否定两方面的内容。肯定的规诫即只要是犯罪者,便应该承受刑罚,否定的规诫则是指无论何人,只要不是犯罪的行为人,便不应该成为刑罚的对象。

在报应论者的有关论述中,刑罚的特定性往往被作为与依附性不可分割的一个问题。康德所言的“惩罚在任何情况下,必须由于一个人本人已经犯了一种罪行才被施加于他”,在以“已经犯一种罪行”限定刑罚的附属性的同时,又以“一个人本人”与“被施加于他”来限定刑罚的对象应该是犯罪者个人。

英国报应论者奎顿指出,“当我们说‘刑罚暗含罪过’时,它是与‘应该暗含能够’同一类型的判断。因此,因为谴责无辜者非常有用而象一些人所已经主张的一样这样做,并非不得要领,相反,在这些情况下,惩罚的真正的条件不具备。

”[22]即是说,对无辜者予以刑罚惩罚即使是有用的,也因为无辜者不具备作为刑罚的对象的资格而是不应该的。关于将刑罚限于犯罪者本人的必要性,哈特有过立足于报应论的十分透彻的说明:“即便违反刑法的行为不能被视为不道德的,我们也相当注重只能惩罚罪犯这一限制性原则。

的确,即便是在象纳粹德国那样法律本身便骇人听闻地不道德的场合,例如:禁止在道义上必须履行的行为(帮助病人或某一种族群体中的贫民),不贯彻将刑罚限于罪犯的原则也是一种恶上加恶的特殊的恶。”[23]

特定性虽然与依附性关系密切,但是,其有着相对独立于依附性的意义。因为由依附性,我们只能直接推导出有罪必罚与无罪不罚的结论,而由特定性我们则可以在此基础上进一步直接确定惩罚的对象与行为主体的同一性,从而推导出刑不及他人的刑罚止于一身的结论,为禁止株连无辜或者替代刑奠定了牢固的理论基石。

正是在这一意义上,我们才将罪责自负奉为一条刑法原则;也正因为如此,哈特才从报应论中为将如下情形排除在动刑的范围之外找到了最有力的根据:“为了防止某种大的社会灾难,司法人员伪造证据将一位无辜者予以指控、审判、定罪、投入监狱或者处死。

或者,假设只要罪犯的妻小因罪犯的犯罪而替其受罚,则不需任何欺骗手段便可以遏制更多的人犯罪。

”[24]因此,报应论关于刑罚的特定性的规诫不但对于刑及无辜的威慑主义刑罚体制的崩溃起过决定性的作用,在刑法史上具有不可替代的进步意义[25],而且在现实中构成阻止基于任何理由而刑及无辜的有力的理性屏障,从而构成使报应论有别于功利论的又一鲜明的标志。[26]而这也许正是苯之所以把“报应坚持只有有罪者才应该受到惩罚而无罪者则否”[27]作为报应论的一大优点的原因所在。

五、刑罚的专属性

刑罚的专属性关涉的是施加刑罚的主体,即谁有权对犯罪人施加刑罚。其蕴涵同样可以从肯定与否定两方面来说明。就肯定的角度而言,只要是由法律所授权施罚的机构,都有权依法施罚,而就否定的角度而言,任何未经法律授权者,无论个人还是机构,都无权施罚。

康德对刑罚的专属性有过明确的论述。他不但十分肯定地声称“施加刑罚是统治者的权利”,而且还将刑罚称之为“司法的或者法院的惩罚”[28],从而强调了刑罚不同于私刑或者私力报复的公权属性。黑格尔虽未直接提出刑罚是国家特有的权力,但是,在其关于刑罚与复仇的区别的论述中,不难得出这样的结论。

他指出,“在无法官与无法律的社会状态中,刑罚经常具有复仇的形式,全由于它是主观意志的行为,从而与内容不相符合,所以始终是有缺点的。

固然法官也是人,但是法官的意志是法律的普遍意志,他们不愿意把事物本性中不存在的东西加入刑罚之内。”[29]显然,在这里,黑格尔把由个人实施的复仇排除在刑罚之外,而把法官作为了刑罚的唯一施加主体,从而强调了刑罚的公权属性。

在当代,强调刑罚主体的专属性似有多此一举之嫌,因为刑罚权归国家所有,非经国家授权不得施加刑罚乃不言自明之理。然而,这一自明之理界定了报应与复仇、刑罚与私刑的区别。正如霍布斯所主张的一样,任何人乃至一个公共机构未经先行宣告有罪而施加的恶,不应该被授之以惩罚之名,而只应称之为一种敌意行为。

[30]也正如苯所进一步说明的一样:“相似地,被侵害的人未经特定权威而为的直接的行动不宜称之为刑罚。它可以是复仇,或者,按照霍布斯的说法,它可以是一种故意行为,但其不是刑罚”[31]。

因此,报应对刑罚的专属性的规诫是赋予刑罚权以公权的属性所必要的。当然,事实上,没有任何功利论者对刑罚的公权属性持否定态度;相反,由于私刑或者私力报复被视为犯罪,而功利论主张刑罚以预防犯罪为旨趣,因此,论者无不反对私刑或者私力报复。

但是,从功利论的原理中,我们推导不出刑罚权只能是公权的必然结论。既然刑罚的目的是预防犯罪,那么,如果私刑或者私力报复因为比公刑更加严厉与便利而比其更能预防犯罪,我们有何理由不选择私刑或者私力报复而选择公刑?毕竟,两害相权取其轻、两利相权取其重是一条最基本的功利原理。

与此迥然相异,刑罚权系公权,这是可以从报应论中直接推导出的一个必然结论。因为既然刑罚是因违犯国家的法律而施加的,那么,由国家施加刑罚便理所当然。因此,刑罚的专属性规诫同样构成报应论有别于功利论的明显界线。

六、刑罚的目的性

刑罚的目的是报应论与功利论之间最敏感的争点。在报应论者看来,刑罚的目的在于给犯罪人以罪有应得的惩罚,换言之,刑罚的目的是为惩罚而惩罚,因此,其反对功利论者将预防犯罪作为刑罚的唯一目的。

康德、黑格尔与布兰德利往往被作为报应主义的典型代表[32],原因就在于其主张刑罚以惩罚为目的。对于刑罚应该以惩罚为目的而不能以预防犯罪作为唯一目的,康德是如此论述的:“惩罚永远不能仅仅作为促进对罪犯本人或者市民社会的另一种善的手段而实施,而必须在所有情况下都只是由于它被施加的个人犯了一种罪才施加。

因为一个人永远不应该仅仅作为一种服从他人的目的手段,也不能与物权的对象混淆。他的与生俱来的人格保护他反对这种对待,哪怕他可能被判处失去他的市民人格。

他必须首先被确认是有罪的和可以受到惩罚的,然后才能有从对他的惩罚中为他本人或者他的市民同胞产生任务利益的任何想法。”[33]在这里,康德既从正面肯定了刑罚应该以惩罚为目的,又从反面反对将把刑罚仅仅作为预防犯罪的手段的绝对功利刑。

在他看来,犯罪人是人,生来便具有作为人的人格,而作为人的人格就在于人本身便是目的,不能仅仅作为实现任何其他目的手段。因此,刑罚只有作为犯罪人自由选择的犯罪行为的结果才不至于侵犯犯罪人的人格,一旦其不是作为犯罪行为的结果而是被作为实现其它目的的手段而施加,犯罪人作为人的人格便不复存在,因为其与刑罚一同成为了一种纯粹的手段。

与康德极为相似,黑格尔也是从犯罪人是人,而人只能是目的不能作为手段这一前提出发,主张刑罚以惩罚为目的,反对把刑罚仅仅作为预防犯罪的手段。他指出,“认为刑罚既被包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他的理性的存在。

”[34]黑格尔所谓的“犯人自己的法”,即是指刑罚是犯罪者经由其自由意志选择的犯罪行为的结果,所谓“尊敬他的理性的存在”,则是指对犯罪人予以惩罚是对其自由意志的承认。因此,在黑格尔的这一抽象的思辩中,包含着惩罚犯罪人意味着对其作为人的人格亦即将其作为目的予以尊重的通俗意蕴,以及对刑罚以惩罚为目的的认可。

不仅如此,黑格尔还针对费尔巴哈的威吓论严正指出,“法和正义必须在自由和意志中,而不是在威吓所指向的不自由中寻找它们的根据。

如果以威吓为刑罚的根据,就好象对着狗举起杖来一样,这不是对人的尊严和自由予以应有的重视,而是象狗一样对待他”[35]。在此,黑格尔仍然是立足于人是目的而不是仅仅作为手段这一命题来排斥刑罚以威吓之类的功利作为目的。

因为威吓意味着阻止人按照其自由意志行动,从而构成一种牺牲个人意志而保全社会利益的选择,将人作为了实现社会目的的手段,侵犯了人本身是目的而不可仅仅作为手段的人格。

布兰德利在刑罚的目的问题上所持的立场与康德、黑格尔完全相同,其对刑罚以惩罚为目的的态度甚至比康德与黑格尔更为坚决。他提出:“惩罚只有在其是该受的场合才成其为惩罚。我们付出刑罚是因为我们欠刑罚而不是因为其它理由;而且,如果惩罚是因为它是错误所值得的以外的任何其它理由而施加的,它便是一种严重的不道德,一种惊人的不公正,一种极其可恶的犯罪,而不是它所伪装的任何东西。

”[36]似乎惟恐这尚不足以引起人们对其刑罚以惩罚为目的的立论的重视,他甚至干脆直截了当地进一步声称,刑罚“只有在其最所该当的范围内,进一步说只有在其本身是一种目的的范围内,才可以证明为正当的。”[37]

在某种意义上说,报应论强调刑罚的目的性在于惩罚是无可厚非的。因为惩罚意味着法定的刑罚的实现,对惩罚的强调也就是对法律的威信的强调。同时,刑罚以惩罚为目的奠基于将犯罪人作为目的的理念之上,不容置疑地构成对犯罪人的理性的尊重,具有与社会公正观念相吻合的一面。

因此,报应论对刑罚目的在于惩罚的规诫具有合理的一面。当然,如果象布兰德利一样将人是目的这一命题绝对化,无视人既是目的又是手段的辩证法,进而将惩罚本身作为刑罚的唯一目的,完全将预防犯罪的功利排斥在刑罚目的之外,使报应论关于刑罚的目的性的规诫因过于绝对而失之片面。

[38]基于此,报应论的合理性必然是有限的。也正基于此,苯才一针见血地指出,“拒不对刑罚的结果作出适当的说明或不考虑刑罚与犯罪之间的直接联系以外的任何东西”,这是报应论的致命弱点之一。[39]

七、刑罚的相当性

刑罚的相当性或称均衡性、对称性,关涉的是刑罚的分配的分量问题。它既是报应对刑罚的一条至为重要的规诫,又构成检验真正的报应论的一块试金石。

苯指出,“报应要求刑罚必须与犯罪相当,因而一种较轻微的犯罪不应比一种严重的犯罪受到更严厉的惩罚。它还坚持有关权宜之计的考虑或者其它考虑不应使我们贬低罪犯应该受到谴责这一根本理念”,并认为其是报应论的重要优点之一。

[40]的确,虽然不同的报应论者在什么是刑罚相当上未必达成了一致,但是,这种不一致是在承认刑罚应该相当的前提下的不一致,诚如康德追求刑罚等害而黑格尔追求刑罚等价,但两者都是对刑罚对等的追求一样。

刑罪等害论与刑罪等价论对刑罪相当的不同解释,前文已述,在此不赘。应该进一步说明的仅在于,“报应不能就相当性在实践中应该意味着什么提供清晰的指南”,虽然被作为报应论的一大缺憾[41],但是,这不足以成为否定报应对刑罚的相当性规诫的合理性的根据。

即使报应不能提供一个有关相当性的具体标准,但是,作为一种理念,相当性决定着刑罚的价值取向在于公正,构成犯罪人不因基于功利或者其它考虑而受到不公正的惩罚的有力保障。

因此,正如公正本身只为我们提供了什么是公正的模糊标准,但这不但不妨碍我们对公正的追求与对不公正的排斥,反而只会激起我们对公正的标准的不断追求一样,刑罚的相当性缺乏明确的标准也不但不构成否定相当性本身作为对刑罚的一条规诫的价值的理由,反而促使报应论者为相当性的标准的明确化而不懈探求。

事实上,从康德到黑格尔再到赫希,报应论之由等害到等价再到该当的嬗变历史,本身便是报应论者对相当性的标准的这种不断探求的历史,而且,作为这种不断探求的结果,相当性的标准也渐趋合理而明确。

黑格尔的等价论相对于康德的等害论的合理性不言自明,而赫希以该当论为基础提出的基的相应性、序的相应性与平等性相统一的刑罚相当的标准,较之黑格尔的等价标准不但更为合理而且更具可操作性[42],这种可操作性是如此之大,以至我们不得不怀疑苯所声称的“报应不能就相当在实践中应该意味着什么提供清晰的指南”,是否能适用于作为报应论的当代形态的该当论。

这只是问题的一个方面。问题的另一方面在于,相对于功利论对刑罚的分配分量的规诫即刑罚与威慑的需要或者个别预防的需要相适应,作为报应论的规诫的刑罚相当所给实践提供的指南要清晰得多。因为刑罪相当要求的是刑罚的分量与犯罪的严重性相适应,而犯罪的严重性是对客观存在的犯罪的因素的评价,而威慑的需要或者个别预防的需要是对未然的可能性的预测,相对而言,对前者的评价比对后者的预测显然更为容易,这就决定了刑罪相当的可操作性远大于刑需相应。

因此,仅就可操作性而言,无论是限于对相当性本身的分析,还是就其与功利论的刑需相应论所作的对比分析,我们都不得不得出报应论对刑罚的相当性的规诫合理而正当的结论。

【注释】 

[1]就形态而言,报应论可分为等害论、等价论与该当论。笔者将以《从复仇到该当——报应论的生命路程》为题另文探讨。就理念而言,报应论有神意报应、道义报应与法律报应之别。就此,笔者拟以《从神意到法意——报应论的理念嬗变》为题另文论述。 

[9](德)康德:《法的形而上学原理》,商务印书馆1977年版,第164页。 

[10](德)黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1996年版,第103页。 

[12]行为功利论亦即个别预防论否定刑罚应该以惩罚为本质特征,他们认为,惩罚与刑罚的教育改造目的相矛盾,只有铲除惩罚,刑罚才能成为真正的个别预防的手段。持此论者有意大利的菲利(参见(意)菲利:犯罪社会学(M)中国人民公安大学出版社1990),及英国的伍顿(参见Barbara Wootton.

Crime and Criminal Law(M).London.1963.),还有美国的萨瑟兰(参见Edwin Hqrdin Suthland.

Criminology(M) .Phladelphia: J.B.Lipincott Conpany.1924.19)以及挪威的克里斯蒂(参见Nils Chrisite.Limits to Pain(M).Oslo:Universitetsforlaget.1981.),等等。 

[13]哈特认为,对谁施加刑罚是确定刑罚的分配资格,而分配多重的刑罚是刑罚的分量问题。参见H.L.A.Hart.Punishment and Responsibility(M).Nes York:Oxford University Press.1968.4 

[14]笔者提出,是否动用刑罚与对谁动用刑罚属于动刑的范畴,而动用多重的刑罚属于刑罚的分配问题。参见邱兴隆:《刑罚理性导论》,中国政法大学出版社1998年版。 

[16](德)康德:《法的形而上学原理》,商务印书馆1977年版,第164页。 

[20]一般认为,罪刑法定以费尔巴哈的心理强制说为理论基础。但是,法无明文规定不为罪与法无明文规定不处罚应该也是从法律报应论所推导出的必然结论。因为法律报应论所谓的罪是法定的罪,其所谓的刑也是法定的刑。

而且,相对于费尔巴哈的心理强制说,黑格尔的等价报应论对近代刑法的影响要大得多。因此,笔者认为,法律报应论同样是罪刑法定主义的理论基石。参见邱兴隆:《刑罚理性评论》,中国政法大学出版社1999年版。 

[25]笔者认为,在刑法近代化之前,刑罚处于威慑时代。在此间,基于威慑的需要,株连无辜是刑罚之发动的明显特征之一。参见邱兴隆:《刑罚理性评论》,中国政法大学出版社1999年版。 

[26]进入近代以来,功利刑论者已不再主张甚至还反对刑及无辜。但是,刑不及无辜不是从功利论中可以直接推导出的必然结论,相反,从功利论中往往还可以推导出刑及无辜的结论。报应论者往往列举这样的例子攻击功利论:假如处罚无辜者或者犯罪人的亲友愿代其受刑,而这样做可以收到巨大的遏制犯罪之效,那么,按照功利论,这种情况下的刑及无辜便是正当的,因为刑及无辜之利远大于其弊,两相权衡,应该认为其弊是为取其利所必须付出的代价。

对此,功利论往往难以作出令人信服的自圆其说的回击。关于这一问题,可参见哈特所做的分析。H.L.A.Hart.Punishment and Responsibility(M) .New York:Oxford University Press.1968.11—12. 

[28](德)康德:《法的形而上学原理》,商务印书馆1977年版,第164页。 

[29](德)黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1996年版,第107页。 

[32]苯认为,“不存在单一的报应论,尽管康德与布兰德利提供了最明显的例证,而布兰德利是当代最强烈的报应主义者。”参见Philip Bean.Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry(M)Oxford:Martin Robertson.1981.12—13. 

[33]Kant.Philosophy of Law.T and T.Clark.1897.该书中文版对此段的翻译有多处不妥,如将civil society(市民社会)译为“公民社会”,将He must first be found guilty and punishable before there can be any thought of drawing from his punishment any benefit for himself or his fellow citizens(他必须首先被确认是有罪的和可以受到惩罚的,然后才能存在从对他的惩罚中为他本人或者他的市民同胞产生任何利益的任何想法)译为“他必然首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的,然后才能考虑为他人或者为他的公民伙伴们,从他的惩罚中取得什么教训”,等等。

参见(德)康德:《法的形而上学原理》,商务印书馆1977年版,第164页。因此,笔者根据英文原版予以重译。 

[34](德)黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1996年版,第103页。 

[35](德)黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1996年版,第102页。 

[38]在国外学界,关于康德与黑格尔是否单纯的报应论者,即是否主张刑罚以惩罚为唯一目的,存在争论。 

[42]赫希认为,基的相应性即刑罚的轻重幅度与犯罪的严重性幅度可以做到大致相应,序的相应性即刑罚的相对的轻重顺序可以与犯罪相绝对的轻重次序,平等性即严重性相同的不同犯罪所受的刑罚应该相当。只要达到了这三项要求,刑罚便可以实现与犯罪的相当。

参见Von den Hirsch.Past or Future Crimes: Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals(M).New Brunswick and London Rutgers University Press.1987.