邱兴隆死刑【论道】邱兴隆:死刑标准应由是不是该死转向是否不该死

2017-12-12

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文章简介：一. 在当下,死刑的实体标准比程序标准更重要1.在死刑复核权回收最高人民法院的同时,大量死刑错案得以平反.而对死刑错案的成因的追问,直接促成

一、在当下,死刑的实体标准比程序标准更重要

1、在死刑复核权回收最高人民法院的同时,大量死刑错案得以平反。而对死刑错案的成因的追问,直接促成了不得强迫自证其罪、非法证据排除、排除合理怀疑等证据规则的入法以及相应的规范性文件的出台。随着这些规则的贯彻尤其是最高法院在死刑复核阶段对这些刚性的规则的严格把握,基于程序错误而发生死刑错案的概率将**降低。

2、最高法院最近再审改判的聂树斌案的改判印证了死刑的程序控制的刚性,而其最近核准死刑的贾敬龙案则印证了死刑的实体控制的柔性。这表明,死刑的实体标准远比程序标准任意。

3、在现行司法语境下,死刑案件中的程序性错误即使出现,也只会出现在个案中,而不大可能再作为一种普遍现象出现。与此不同,死刑的实体标准一旦把握不准,所涉及的绝不只是某一具体个案,而是对某类情况下的死刑的适用错误。在这个意义上说,在今后的死刑适用中,建构一个刚性的死刑适用的实体标准更为迫切。

4、正由于死刑适用的程序性标准是刚性的,一旦因为程序错误而出现死刑错案,从理论上言之,总会有被发现与纠正的可能性。而与死刑的实体标准的柔性所赋予司法裁量的张力相对应,对所判处的死刑案件是否属于错案很难有一客观的评价标准,因此,基于死刑的实体标准降低而发生的死刑错案,纠错的可能性几乎等于零。这也从一个侧面说明,构建刚性的死刑适用实体标准是在必行。

二、与其讨论谁该杀,不如讨论谁不该杀

1、死刑适用的法定标准,即死刑只能适用于极其严重的犯罪,是国际人权法上的死刑适用的最低标准,我国97刑法将79刑法中的死刑适用的标准由罪行极其严重该为现行标准,在很大程度上是基于与国际死刑标准对接的需要。

2、正如国际死刑标准制定时即已备受争议的一样,所谓极其严重的犯罪的判断具有很大的主观任意性。因此,国际人权学界通常对此采取限制解释,即将其限于暴力致人死亡的故意犯罪,从而将非暴力犯罪与暴力犯罪中的非致人死亡的案件排除在死刑的适用之外。

但即使如此,在暴力致人死亡的故意犯罪的范畴内,何谓极其严重,任然是一个很难定准的问题。具体到我国,虽然修正案(八)与修正案(九)对22个非暴力犯罪的死刑的废止,表明我国正在做出与国际社会对极其严重的犯罪的限制解释标准靠拢的努力,但毒品犯罪等非暴力犯罪的死刑不但在立法上的存在,而且在司法中仍然大量适用。

至于在暴力犯罪的范畴内,在立法上与司法上,死刑的适用并未限于致人死亡的案件,更遑论致人死亡的暴力犯罪中的最为严重者。因此,我国立法与司法对“罪刑极其严重”的理解距即使做了限制解释的国际死刑标准还相去甚远。

3、大量死刑判例表明,我国司法对立法所确立的死刑的实体标准,是立足于犯罪人是否该杀的角度来考量的。即处死或免死的判由往往是通过对犯罪事实与情节的列举,就案件是否达到“罪行极其严重”的标准作出综合评价。然而,正由于一方面,“罪行极其严重”本身是一个十分模糊的概念,而作为加重犯罪严重性评价的因素的从重情节总是刚性的,而作为减轻犯罪严重性评价的因素的从宽情节基本上都是柔性的,因此,从对作为影响犯罪严重性评价的情节的认定到其之于犯罪严重性的评价是否应该产生影响再到犯罪的严重性的总体评价都具有很大的任意性,因而不具有可操作性、可持续性、可比照性与可评价性。

4、此外,在我国实际执行死刑的数据至今仍处于严格保密的情况下,最高法院对业已核准的死刑案件,裁判文书不可能全部公布,因此,很难从判例中归纳出什么是犯罪极其严重的经验性标准。这又给犯罪人是否该处死的角度把握死刑适用的实体标准增加了相当难度。

5、基于如下考虑,从犯罪人是否不该处死的角度来把握死刑适用的实体标准,更具有可操作性、可持续性、可借鉴性与可评价性:

其一,就各种死刑罪名而言,尽管立法所规定的死刑适用标准是模糊的,但相关司法解释与规范性文件要么明确了刚性的死刑适用基准,如毒品犯罪以涉案毒品的数量作为适用死刑的下限标准,要么是暗含着刚性的死刑适用标准,如故意杀人以杀死一人作为适用死刑的下限标准。这为确定在符合这一基准的前提下减轻对犯罪的严重性的评价、排除死刑的适用提供了可行性。

其二,作为减轻犯罪的严重性评价因而排除死刑的因素的从宽量刑情节,其概念已由立法或规范性文件所确定,其成立条件也已在学理上得以厘清,因此,在具体案件中不难认定;其对量刑应有的影响也已由立法与规范性文件或司法惯例所确定,其是否可以排除死刑的适用,在具体案件中亦不难操作。

其三,即使在执行死刑数据没有解密的情况下,不适用或核准死刑的案件的公布也不涉及泄露死刑执行的数据的问题,这有利于对不处死刑的经验总结,以判例的指导或参考作用为杠杆,构建与完善免死的实体标准。

综上,在我国现行司法语境下,要从谁该杀的角度确立一个刚性的死刑适用的实体标准,是不可能的。但从谁可以不杀的角度建立一个刚性的免死的实体标准则是现实的。

三、刚性的实体免死标准之构想

1、免死无疑是相对于该死而言的,因此,确定该死的实体基准,构成构建免刚性的实体免死标准的前提。鉴于我国立法上仍然存在43个死刑罪名,该死的实体标准不可能一概而论,而应因罪而定。具体说来,在非危害国家安全与军事犯罪的普通犯罪的情况下,大致可做如下归类:

其一,在刑法以杀人或者致人死亡作为适用死刑的基准的死刑罪名中,以故意致死1人为该死的基准。如:故意杀人罪,绑架罪、**罪与抢劫罪中的致人死亡的案件,其适用死刑的实体基准应该是故意致死1人。绑架、**与抢劫中的过失致人死亡,不应适用死刑。

其二,在刑法规定了死刑的非暴力致人死亡的犯罪中,应以司法解释或规范性文件所确定的涉案的数量或数额为死刑适用的基准。如毒品犯罪,规范性文件以涉案的毒品的数量为死刑适用的基准。在司法解释或规范性文件没有确定具体的死刑适用基准的情况下,应根据司法惯例,确立一个基本固化的经验性基准,只有高于达到或超过这一基准才可以适用死刑。

如:抢劫罪案中,数额巨大或多次抢劫,**案中的多次**依法可以处死刑,但司法解释或规范性文件没有明确适用死刑的数额或次数为多少,在其做出明文规定之前,应该根据司法惯例确定适用死刑的基准数额或次数。

2、在具备单个的法定的刚性的从宽情节的情况下,纵使犯罪的严重性已超过该死的基准,如故意杀死不只1人,都应当一律免死。如:犯罪中止、犯罪时未满18周岁、自首且有重大立功表现,无论其法定的从宽功能是从轻还是减轻,刑法都是以“应该”二字强调其从宽功能,其从宽功能因而具有刚性,所以,在具备这样的情节的情况下,不得适用死刑。

3、如果暴力致人死亡的犯罪的严重性只是达到该死的基准,如故意杀死1人,或者在非暴力致人死亡但超出处死的基准不到两倍(如:假设所确定的死刑基准为**10人以上、抢劫100万、制造、贩卖冰毒1公斤以上,而具体个案为**20人、抢劫200万、制造、贩卖冰毒2公斤以下),而犯罪人具备两个以上的法定或酌定从宽的情节,也应不处死刑。

4、在达到处死的基准的情况下,如果犯罪人具有两个以上的法定或酌定从宽情节,但具备一个从重情节,一般不应处死。

总之,基于死刑的司法控制的出发点在于除非万不得已不应处以死刑,刚性的免死标准要求尽可能多地考虑从宽情节及其从宽功能,而尽可能少地考虑从重情节及其从重作用。