崔建远解除 崔建远 我国合同法上解除权的行使规则时间
考虑到我国合同法将协议解除作为合同解除的一种,在实践中并未引起太多的问题,因此本文集中讨论单方基于解除权的合同解除,并将重点放在解除权的行使规则上。
合同解除是我国合同法上的一项十分重要而又极具特色的制度,也是实践中存在争议较多的一项制度,值此《合同法》颁行十周年纪念之际,总结司法实践中已经取得的经验,并联系司法实践中尚存在的问题,对这一制度进行解释论的分析,是一件不无意义的事情。考虑到我国合同法将协议解除作为合同解除的一种,在实践中并未引起太多的问题,因此本文集中讨论单方基于解除权的合同解除,并将重点放在解除权的行使规则上。
一、解除权的类型及其行使
我国合同法将单方基于解除权的合同解除分为当事人行使约定解除权的合同解除(《合同法》第93条第2款)和当事人行使法定解除权的合同解除(《合同法》第94条)。其中,法定解除权又进一步区分为一般法定解除权和特殊法定解除权;前者是指规定于合同法总则,适用于所有合同的合同解除权;后者则是规定于合同法分则,仅适用于特定合同的合同解除权——这些解除权,有的是针对特定合同而对一般法定解除权的进一步具体化,例如《合同法》第227条关于承租人迟延支付租金时出租人享有法定解除权的规定,此时二者发生法条竞合,根据特别法优先于一般法的规则,特殊法定解除权应优先于一般法定解除权适用;有的则是针对具体合同的特殊性而在一般法定解除权之外规定的法定解除权,是对一般法定解除权的进一步补充,例如《合同法》第410条关于委托合同中任意解除权的规定,此时二者并非竞合关系,而是并存的关系,因此当事人不仅可以行使一般法定解除权,还可以行使特殊法定解除权。
从法定解除权的产生原因看,我国合同法上法定解除权可分为两种:一是因不可抗力引起的法定解除权;二是因一方当事人的违约行为引起的法定解除权。将不可抗力致使合同目的不能实现作为产生法定解除权的条件,不同于德、日以及我国台湾地区民法将不可抗力致使合同目的不能实现作为合同自动解除的情形,因而构成我国合同解除制度的一个重要特点。
此外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释
[2009]5号)(以下简称“《合同法解释二》”)第26条明确将情势变更作为当事人申请人民法院变更或者解除合同的条件,从而扩大了因不可归责于当事人的事由而引起合同解除的范围,但值得注意的是,因情势变更引起的合同解除不是通过赋予当事人以解除权来实现的,而是通过当事人申请人民法院进行裁决来实现的。
在不可抗力致使不能实现合同目的的场合,解除权由双方当事人享有,任何一方都可行使;在当事人一方违约的情况下,解除权归守约方,否则违约方可能利用合同解除制度谋取不正当的利益;在约定解除权的情况下,解除权归合同指定的当事人享有,既可以是一方当事人享有,也可以是双方当事人享有。
问题是,在当事人之间存在约定解除权的情形下,当事人是否还可以行使合同法规定的法定解除权呢?不无疑问。例如,一份《商品房代理销售合同》约定了两项解除条件,第1项是销售代理商销售策划代理权不得转让,否则,房地产开发商有权解除该销售代理合同;第2项是如果销售代理商服务不到位,房地产开发商有权责令销售代理商整改,如果几次整改后仍未被房地产开发商认可,则房地产开发商有权解除该合同。
后因种种原因,房地产开发商于2002年8月22日发函给销售代理商,依据《合同法》第410条及第94条第4项的规定,主张解除《商品房代理销售合同》。销售代理商则认为,合同约定的两项解除权合法有效,且已经排斥了法定解除权的适用,因为按照意思自
治原则的要求,当事人的约定处于优先的地位。鉴于两项约定的解除条件均未成就,即涉案合同中没有产生解除权,房地产发展商无权解除合同。这是约定解除权排斥法定解除权说。 与此相对的是法定解除权大于约定解除权说,即任何时候法定解除权都可以适用,否则,法律规定法定解除权便失去了意义。
意思自治原则不是至高无上的,而是受到公序良俗原则等强制性规定限制的。
我们认为,关于约定解除权和法定解除权之间的关系,不宜简单认为约定解除权排斥法定解除权,也不宜简单认为法定解除权就大于约定解除权,而应区分情况进行具体分析:在约定的解除条件已经涵盖了全部解除条件的情况下,只要这些约定不违反法律、行政法规的强制性规范,约定的解除条件成就,法定解除权就不再适用,这是奉行意思自治原则的当然结论;在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下,在未涵盖的领域,法定解除权仍有其适用余地,这是法律行为调整模式和法定调整模式相互衔接配合的当然要求,是法定解除制度的目的的表现。
上述案件不存在销售代理商转让代理权的事实,故约定的第1项解除条件未成就,政府主管部门未完全批准调整方案,销售代理商对此没有“整改”的可能、余地,故约定的第2项解除条件也没有成就。既然如此,当事人完全有权援引法定的解除条件,主张解除合同。
二、委托合同的任意解除权
再以前述案件为例,假设当事人在委托合同中约定,当事人只有在一定条件下才能行使任意解除权,该约定是否有效?或者说,在委托合同中,当事人可否以特约将任意解除权预先抛弃呢?我们认为,宜根据个案情形,确定当事人抛弃任意解除权的特约是否有效。
首先,截然地认定《合同法》第410条的规定是强制性规范抑或任意性规范,十分困难,莫不如另辟蹊径,考察当事人以特约排除适用的效力。其次,一律认为当事人抛弃任意解除权的特约有效,意味着任何一方当事人都不得解除委托合同,除非具备《合同法》第94条等规定的法定解除条件,这就限制乃至剥夺了当事人的自由,无论双方产生的敌意多么深重,也必须束缚于委托合同关系中,继续履行合同义务。
这就颠倒了价值位阶,不合现代伦理。
再次,一律认为当事人抛弃任意解除权的特约无效,意味着任何一方当事人随时可以解除委托合同,解除的一方当事人即使承担损害赔偿的责任,也可能因数额有限而给另一方当事人造成重大的损失。因此,我们认为,允许当事人通过约定限制委托合同中的任意解除权有其必要性。
不仅如此,对于委托合同中的任意解除权的适用范围本身,似乎也有进一步反思和解释的必要。这是因为《合同法》第410条的规定在实务中出现了一些负面的作用。委托事务接近完成,甚至于受托人为履行委托事务而专门设立了公司,从事委托合同约定的业务,受托人即将据此而取得可观的合同利益。
恰在此时,委托人援引该条规定而主张解除合同,有的以存在着正当事由为由拒绝承担损害赔偿责任,有的虽然承担损害赔偿责任,但因赔偿范围受到因果关系等因素的制约,赔偿数额远远低于委托合同继续有效给受托人带来的利益。如何解决此类问题,是法律人回避不了的。
江平教授认为,委托合同本有民事委托和商事委托之分,民事委托合同大多为无偿、不要式的合同,其信任所指主要是受托人的人品及办事能力,受托人是基于既有的甚至是先天具有的人品及办事能力处理或管理委托人的事务,往往是顺便帮助委托人完成其事项,不需要额外增加费用专为委托事项培养能力。
即使委托人随时终止委托合同,受托人也无经济损失。所以,各国或地区的民法大多规定当事人可以随时(或曰任意)解除(或曰终止)委托合同,《合同法》第410条就是这种思潮的产物,这种规定的模仿。
与此不同,商事委托合同的常态是有偿合同、要式合同,其信任所指是受托人的商誉及经营能力,有的受托人专为委托事项而成立公司来经营委托事务,有的为完成委托事务而改变自己的经营方向、经营领域,
有的为完成委托事务要投人大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等等。一旦委托人随时解除合同,受托人就要遭受重大损失,甚至公司终止。对于这些受托人显然应当予以周到的保护。
解决此类问题,从立法论的层面讲,未来的中国民法典应当明确限定商事委托合同的解除权。站在解释论的立场,则应当进行下述工作:《合同法》第410条关于任意解除合同的规定,从整个法律体系的目的审视,其适用范围过宽,应当予以限缩,只适用于无偿的或者非等价的委托合同,不再适用于等价的委托合同,否则,那些专为委托事务而成立公司从事经营活动,或者为完成委托事务而改变自己的经营方向、经营领域,或者为完成委托事务要投人大量的人力和物力来开拓市场、联系客户的受托人,会遭受重大损失,显失公平。
我们注意到,日本学者广中俊雄教授从分析实践中的判例得出了一般性规则,认为《日本民法典》第651条第1项关于“各当事人,无论何时,均得将委托解除”的规定,只适用于无偿委托,有偿委托的解除则应当考虑适用该条以外的规则,从而对解除的根据进行类型化的作业。
因为无偿委托合同虽然是诺成合同,但其法律拘束力很弱。这样,《日本民法典》第651条第1项适用于无偿委托,不仅仅根基于通常所说的委托合同是以当事人双方之间的信赖关系为基础的合同这个说法,而且多是根基于无偿委托本来就是一种很难赋予完全的法律拘束力的社会关系这一认识的。
第651条第2项所规定的损害赔偿责任的要件非常严格,这也是由于考虑到该条适用于无偿委托,为了保护委托人对于受托人的无偿性约束的信赖而设定的。这应当作为我们解释我国《合同法》第410条规定的参考。
三、解除权的行使方式
我国合同法关于合同解除不采当然解除主义,即使是因不可归责于当事人的履行障碍而发生的合同解除,也需通过解除权的行使来消灭当事人之间的合同关系。考虑到解除权在性质上属形成权,且其行使不以诉讼为必要,因此《合同法》第96条第1款规定:“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的,应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”不难看出,这一条款旨在规定解除权的行使方式,符合形成权的基本法理,但由于语言表达本身可能存在的局限性,对这一条款的理解,司法实践长期存在如下困惑。
其一,如果解除权人通知相对人解除合同,但相对人对于合同解除不置可否,或者虽然对解除权的行使提出异议,但却不请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力,以致解除权人无法实现合同解除后恢复原状的目的,解除权人是否可以提起诉讼或者仲裁,请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力?其二,解除权人是否可以不经通知而直接向人民法院或者仲裁机构提起诉讼或仲裁请求达到解除合同的目的?其三,如果上述问题的答案肯定,合同解除的时间如何起算?
我们认为,如果解除权人直接通过提起诉讼或者仲裁解除合同,相对人不仅可以通过法定的途径(收到原告起诉状的副本)知悉解除权的行使,而且可以通过提交答辩状等形式提出异议,不存在另行对解除权人或者相对人进行保护的必要,因此不应否认解除权人可以直接通过诉讼或者仲裁请求解除合同。
但值得注意的是,如果相对人对于解除权人行使解除权并无异议,则解除权人直接提起诉讼或者仲裁将会带来相应的诉讼费用,笔者认为,在这种情形下,如果解除权人放弃通知的方式而迳行选择诉讼或者仲裁的方式,将自行承担行使解除权可能引起的诉讼或者仲裁费用。
同理,在解除权人通知相对人解除合同,而相对人对此不置可否,或者虽然提出异议,但却不请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力时,也不应排除解除权人另行提起诉讼或者仲裁,以确认解除合同的效力,因为如果不允许出租人提起诉讼或者仲裁确认合同解除,则双方之间的法律关系将长期处于不确定状态,进而妨害解除权人实现恢复原状的
目的。因此,尽管从《合同法》第96条的文义看,似乎不能得出解除权人请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的结论,但从整个规定观察则可得出结论:该规定亦无禁止解除权人请求裁判机构确认解除合同的效力之意,只要把“对方有异议的”一句前的句号换成分号或者逗号,就完全可以得出如下结论:在违约方对解除合同有异议的情况下,解除权人可以请求裁判机构确认解除合同的效力。
此外,行使解除权等形成权,遇到对方当事人持有异议,解除权人等请求裁判机构等予以确认,非但不违反形成权制度的机理,还有利于尽早解决纷争,应予支持。
在解除权人通知相对人解除合同,但相对人对此不置可否,或者虽然提起异议,但却不请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力时,如果解除权人亦没有提起诉讼或者仲裁请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力,则合同解除是否有效,因没有权威机构的认定,可能处于不确定状态,且如果这一状态长期存在,可能对解除权人造成不利。
也就是说,法律要求解除权的行使以通知的方式进行,且赋予相对人提起异议的权利,旨在保护相对人的交易安全,但如果相对人不积极行使这一权利,并进而对解除权人的交易安全构成妨害,就不应获得保护,因此《合同法解释(二)》第24条规定;“当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。
”
在解除权人以通知方式行使解除权时,合同自通知达到相对人时解除,即使相对人提出异议,并进而请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力,但只要人民法院或者仲裁机构作出合同解除的生效判决,则合同解除的时间也应溯及至解除合同的通知到达相对人之时。
同理,如果解除权人于通知相对人解除合同后另行提起诉讼或者仲裁请求确认合同解除的效力,合同解除的时间也应理解为通知到达相对人之时。有疑问的是,如果解除权人直接向人民法院提起诉讼或者仲裁行使解除权,如何认定合同解除的具体时间呢?我们认为,在诉前未经通知程序而行使解除权的场合,如果合同解除最终被认定有效,则合同解除应从原告起诉的起诉状副本送达对方当事人时起算,以与“通知”到达相对人时合同解除相一致。
四、解除权行使的除斥期间
解除权既为形成权,自然必须受到除斥期间的限制,否则,当事人之间的权利义务状态将长期处于不确定状态,不利于对相对人交易安全的保护。据此,我国合同法规定,解除权的除斥期间可以由法律规定,也可以由当事人约定(第95条第1款);在无此类规定、约定的情况下,经过对方催告确定的合理期限为除斥期间(第95条第2款)。
此处的合理期限,其长短如何,自何时起算?《合同法》尚无明文规定,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为法释[2003]7号)规定,在出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,且经催告后的情况下,为3个月,除非当事人另有约定(第15条第1款);在对方当事人没有催告的情况下,则为1年(第15条第2款)。
除此而外的场合,如何确定解除权存续的合理期限呢?一种思路是,把解除权及其行使与违约责任两者受时间限制的问题联系起来加以考察。在法律无规定、当事人双方未约定解除权的除斥期间,当事人也未催告的情况下,若认定无论经过了多长期间解除权都可以行使,在给付的返还、违约责任等却已经罹于时效时,就会形成如下局面:守约方一方面行使解除权将合同解除,另一方面请求违约方返还给付、承担违约责任时遭到时效完成的抗辩,致使解除的预期效果落空。
为了改变这种局面,令解除权的行使或存续受制于返还给付、违约责任的时效期间,即,在返还给付、违约责任已经罹于时效的情况下,解除权归于消灭或不得行使。这有其合理性,可以考虑,但在我国也存在着问题需要澄清,即,诉讼时效的完
成只是债务人可以对抗债权人的请求,给付返还、违约责任的本体并不消灭,如果解除权也受制于诉讼时效,解除权是归于消灭呢,还是继续存在但不得行使?不好回答。此其一。债务人明知诉讼时效已经完成,却不行使时效完成的抗辩权,甚至主动地履行其债务或者承担损害赔偿责任,于此场合,解除合同使债权人不再受该合同的束缚,仍然具有积极的意义。
可是,按照返还给付、违约责任已经罹于时效时解除权消灭或不得行使的模式,则达不到这种目的。
此其二。存在的疑问还有,当事人约定的除斥期间过长时,该约定是否有效?上文的分析已经明了,除斥期间过长,意味着既存的合同关系随时会因解除权人行使其解除权而被废止,若恢复原状,则现有的法律秩序遭到破坏。这实际上损害了社会公共利益,不符合《合同法》关于合同解除制度的目的,不应被允许。在解释论的层面,应当认为《合同法》
第95条关于当事人约定除斥期间的规定,其文义涵盖过宽,应当予以目的性限缩,即,若当事人约定的除斥期间过长,则过长的部分不具有法律效力。至于何者为过长,由主审法官基于公平正义的理念,根据个案情形,自由裁量。站在立法论的立场上,未来的民法典应当明确规定,过长的部分无效;或者首先规定典型且合理的除斥期间,然后规定当事人约定了超过此期间的除斥期间,视为未约定,适用法定的除斥期间。
在法律就除斥期间作出明确规定之前,如何确定合理的除斥期间呢?我们认为可以类推适用法释[2003]7号第15条第2款关于“法律没有规定或者当事人没有约定,„„对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起1年内行使;逾期不行使的,解除权消灭”的规定。
其理由在于,其一,将解除权的除斥期间定为1年,与撤销权等形成权的除斥期间相同,符合相似的事物相同处理的理念。其二,解除权的行使,导致既存的合同关系被废止。
若发生恢复原状的法律效果,则现有的法律秩序会遭到破坏。如果说为了保护守约方的合法权益,防止违约方利用违约获取“不当得利”,赋予守约方解除权,系公平正义要求的体现,那么,允许解除权人在过长的期限内解除合同,动辄废止既有的合同关系,且恢复原状,则破坏现存的法律秩序,走到了公平正义的反面。
其三,提醒解除权人应当及时行使其解除权,有利于及早确定违约行为发生后的合同关系。因为违约情况下的解除权发生之时就是违约行为发生之时,解除权人至少应当知道解除权已经产生。他有1年的时间权衡利弊,决定解除合同与否,应当说不算短。
在除斥期间确定后,接下来就是要确定除斥期间的起算点。法律、当事人双方已经规定了解除权的除斥期间及其起算点的,当然据此确定起算点。若无此规定的,依据《合同法》在解除权的除斥期间制度上所持的精神,首先通过催告加以确定。
催告中指明了起算点的,依其约定;未明确的,根据《合同法》第95条第2款及法释[2003]7号第15条规定的精神,宜把催告通知到达的次日确定为除斥期间的第一天。在既无法律和当事人的规定,又无催告的情况下,如何确定起算点?法释[2003]7号第15条第2款关于“法律没有规定或者当事人没有约定,„„对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起1年内行使;逾期不行使的,解除权消灭”的规定,具有上文分析的许多优点,可以适用或者类推适用,解除权的除斥期间从“解除权发生之日”起算。
问题是,如何确认“解除权发生之日”呢?之所以会产生这个问题,是因为合同无论是约定解除还是法定解除,只要不是约定或者法定的情况一经发生,合同就当然立即解除(如协议解除),就会存在合同解除原因产生和解除行为生效之间的时间差。
以一方当事人迟延履行合同的主要债务引起的法定解除为例,“解除权发生之日”究竟是一方迟延履行主要债务之时,还是催告履行期过后呢?我们认为,应以解除事由发生之日,即一方迟延履行主要债务之时作为解除权发生之日,而不应将催告履行期过后作为解除权发生之日,但是必须以解除权人知道或者应当知道解除事由为前提,否则,可能给解除权人带来不公平的结果。
五、解除权行使的法律效果
解除权的行使导致合同消灭,但合同解除究竟是溯及既往还是仅指向将来消灭?是一部解除还是全部解除?合同消灭时,已经履行的债务如何处理?合同解除是否影响损害赔偿?这些问题都涉及解除权行使的法律效果。
关于合同解除的法律效果,理论上存在直接效果说、间接效果说、折中说等多种学说。我们认为,无论是从我国合同法的立法计划和立法目的,还是基于体系解释,我国合同法对于合同解除的效果,采取的是直接效果说,即合同因解除而溯及既往的消灭,尚未履行的债务免于履行,已经履行的部分发生返还请求权;《合同法》第97条所规定的恢复原状在性质上应为物权请求权。
关于合同解除是否有溯及力的问题,我国合同法并无明确而系统的规定,我国学界的通说认为无溯及力。其实,在协议解除的情况下,有无溯及力原则上应取决于当事人的约定,无约定时由法院或者仲裁机构根据具体情况确定;在约定解除权的情况下,有无溯及力也应依当事人的约定,无约定时视具体情况确定,如一方违约时应按违约解除的规则处理;因不可抗力致使不能实现合同目的而解除合同,原则上没有溯及力,但如此会造成不公正的后果时则宜有溯及力;至于违约解除,有无溯及力应具体分析。
我们认为,确定违约解除有无溯及力,至少应遵循以下原则:其一,必须与违约解除的立法目的相符。这种解除的立法目的,是尽可能周到地保护守约方的合法权益,制裁违约方,有利于取得最佳的宏观经济效益,有利于市场经济的发展;其二,满足被解除的合同性质与种类。
据此,对于非继续性的合同,应认为合同解除原则上有溯及力,因为就非继续性合同的性质而言,当它被解除时,能够恢复原状,而恢复原状是解除有溯及力的效果和标志,从另一方面看,认定非继续性合同在违约解除时有溯及力,也有利于对违约方进行制裁,对守约方进行救济。
对于继续性合同,则应认为原则上无溯及力,这是因为继续性合同,如租赁、借用、消费借贷等,根据其性质,合同解除后原则上不能恢复原状,给付人只能请求对方返还相应的价金,否则只会徒增迂回曲折,对当事人没有任何好处,因此不如规定这些合同的解除无溯及力,除非当事人有相反的约定。
除此之外,委托合同解除不能有溯及力,主要是因为如果赋予委托合同的解除有溯及力,会使受托人进行的代理行为全部失去法律根据,从而变为无效,进而影响到相对人的交易安全,因此不可取。
至于合同解除之后的损害赔偿责任,《民法通则》第115条和《合同法》第97条仅有较为笼统的规定,我们认为,应分别不同情况,作出具体规定。就当事人行使解除权之后的损害赔偿而言,主要有以下四种情形。
其一,因不可抗力致使不能实现目的而解除时,根据《民法通则》第107条的规定,当事人一般不负赔偿责任。但在下述情形下,还应存在赔偿责任:一是当事人一方迟延履行发生不可抗力,致使不能实现合同目的;二是在不可抗力发生时,当事人应采取补救措施,尽量减少不可抗力造成的损失,否则应对扩大的损失负赔偿责任。
其二,因一方违约引起合同解除时,合同解除与损害赔偿可以并存。此时,损害赔偿应看作是继续履行的替代,因此违约方的赔偿范围原则上是履行利益,包括直接损失和间接损失,但有例外。此外,违约方还应赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用,以及违约方不履行返还给付物义务而给对方造成的损失等。
其三,当事人行使任意解除权时,如果合同解除可归责于解除者,解除合同者应承担损害赔偿的责任,此为《合同法》第410条所明定。至于这种责任的赔偿范围,有三种意见:一是履行利益:二是信赖利益;三是直接损失。在“上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案”中,最高人民法院及辽宁省高级人民法院采取的是直接损害的赔偿,认为这种赔偿责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任,根据系争案件法律关系的性质和实际情况,不宜对赔偿损失作扩大解释,因此责任范围仅限于给对方造成的直接损失,不包括对方的预期利益。
我们认为,任意解除场合发生的
损害赔偿,其范围宜为信赖利益的赔偿。因为从比较法的角度看,《合同法》第41条的规定与瑞士债务法的规定相同,属于信赖利益的赔偿,此外,日本和德国也采相同理论,史尚宽先生对此亦表示赞同。
其四,当事人行使约定解除权时,合同解除与损害赔偿是否并存,首先应看当事人的约定。无此约定,当事人一方违约的,按违约损害赔偿处理;其他类型的合同解除场合,不存在损害赔偿。
作者单位:清华大学法学院 国家法官学院
