张明楷诈骗罪 张明楷:机器不能成为诈骗罪的受骗者

尽管各国刑法对诈骗罪的构成要件规定得都比较简短,但刑法理论几乎没有争议地认为诈骗罪具有特定的行为构造。例如,大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为,除了行为对象与行为人的故意与目的之外,诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。

[①]日本的判例明确指出:“成立诈骗罪,要求被欺骗者基于错误实施某种财产处分行为。

”[②]刑法理论对此也完全持肯定态度。[③]旧中国的判例指出:“诈欺取财罪之构成要件,在行为者欺罔他人,使其陷于错误,而为交付,从而取得本人或第三者所持之财物是也。

故本罪之成立,要以加害者有不法而取得财物之意思,实施诈欺行为,被害者因此行为致表意有所错误,而其结果为财产上之处分受其损害,若取得之财物不由于被害者交付之决意,不得认为本罪之完成。

”[④]英美刑法理论也认为,成立诈骗财物罪,除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗行为,不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他人财产的意图之外,客观上必须存在欺骗行为,欺骗行为必须作用于人的大脑,行为人或第三者取得了财物(结果),欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系。[⑤]

通常的诈骗表现为:行为人向被害人实施欺骗行为,被害人陷入认识错误进而处分自己占有的财产,最后导致财产损失。在这种场合,受骗者(财产处分人)与被害人具有同一性(二者间诈骗)。但是,在诈骗罪中,也存在受骗者(财产处分人)与被害人不是同一人(或不具有同一性)的现象。

这种情况在刑法理论上称为三角诈骗(Dreieckbetrug),也叫三者间的诈骗,[⑥]其中的受骗者可谓第三人。例如,丙作为乙的代理人,就乙的货物买卖与甲进行洽谈,甲欺骗丙,使丙处分了乙的货物,从而导致乙遭受财产损失。

丙是受骗者,也是财产处分人,被害人却是乙。但甲的行为仍然成立诈骗罪。英美刑法也认为诈骗罪的受骗者与财产被害人不必为同一人。即诈骗罪的成立,“不要求从受骗者手中取得财物。

因此,如果被告人(一位保险代理人)不诚实地诱使某人与一家保险公司签订保险合同,而且该行为的结果是这家公司给付被告人佣金的,被告人对所骗取的佣金成立诈骗罪。”[⑦]由此看来,诈骗罪中的受骗者与财产被害人不必为同一人。所以,不能将诈骗罪中的受骗者与财产被害人混为一谈。

问题是,什么样的人才能成为诈骗罪中的受骗者?可以肯定的是,就自然人而言,严重的精神病人与幼儿等不具有处分能力的人,不可能成为诈骗罪中的受骗者。正如日本学者福田平所言:“由于财产处分行为以处分意思为必要,所以,要求处分行为人具有财产处分能力。

因为欠缺这种能力的人(完全缺乏意思能力的幼儿、精神障碍者等)的行为不能说是财产处分行为,故从这些人处取得财物的行为,不是诈骗罪,而是盗窃罪。”[⑧]例如,被告人甲见邻居家6岁的小孩乙到自己家玩时,想起乙家早年买过几枚金戒指,便问乙:“你家里有无金戒指?”乙说“有”。

甲就叫乙拿来换钱并不让其告诉父母亲,乙当即允诺。乙背着父母亲将5枚金戒指分3次交给甲,甲也分3次付款70元给乙,比实际市场价格低了5000余元。由于乙不具有处分财产的能力,所以,只能认定甲的行为成立盗窃罪的间接正犯,乙是甲盗窃罪间接正犯的利用工具。

那么,电子计算机、自动取款机等机器能否成为诈骗罪的受骗者?换言之,利用电子计算机、自动取款机等机器非法占有他人财产的,能否成立诈骗罪?这正是本文所要讨论的问题。[⑨]

大陆法系国家刑法理论与审判实践公认,“机器不能被骗”;只有对自然人实施欺骗行为,才可能构成诈骗罪。如日本学者平野龙一指出:“诈骗罪以欺骗行为使他人陷入‘错误’为要件。因此,采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子时,或者以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟时,由于不存在错误,所以不是诈骗,而是盗窃。

”[⑩]福田平教授指出:“‘欺骗’是使人陷入错误的行为。此外,在他人已经陷入错误的情况下,使之继续维持错误的行为也包含在内。

‘错误’是指观念与真实不一致,因此,‘欺骗’就是指欺骗对方使之产生与真实不一致的观念。所以,例如,将硬币以外的金属片投入自动贩卖机而取出财物的行为,使用拾得的他人的现金卡从自动取款机中取出现金的行为,由于不是使对方产生与真实不一致的观念的行为,故不是欺骗行为。

因此,可以说这种情况不成立诈骗罪,而成立盗窃罪。”[11]日本的判例也认定机器不能成为诈骗罪的受骗者。[12]系统考察德国刑法第248条c、第263条、第263条a、第265条a,也会得出德国刑法规定的诈骗罪不承认对机器的诈骗的结论。

德国刑法理论也明确指出:刑法第263条的诈骗罪,“以欺骗与错误为前提,符合这一要素的无疑是人的错误而不是机器的‘错误’。”[13]同样,韩国刑法关于各种具体诈骗罪的规定,以及韩国大法院的判例[14],也表明诈骗罪的欺骗行为的对象不能是机器。

英美刑法的理论与判例同样认为诈骗罪的受骗者只能是人,而不包括机器。“除非有人被诱使相信原本为假的事物为真,否则不存在欺骗。因此,如果将一枚假币或者非法定的硬币投入自动贩卖机或者类似装置,是不存在欺骗的。

如果这种行为的结果是取得了财物,也不能判处诈骗罪(但是,如果被告人以永久性剥夺他人财产的意图,其不诚实取得财物的行为,可以被判处盗窃罪)。”诈骗罪的成立“必须有人受欺骗,……欺骗必须作用于被害人(受骗者)的大脑,并且欺骗必须是取得财物的原因。”[15]或者说,“欺骗必须影响被害人的头脑。”[16]

不过,我国台湾地区有个别学者提出了机器可以成为诈骗罪的受骗者的观点,理由是:“现在由于科技的发达,透过电脑的作用,机器也可以接受人所传达给它的讯息并且做出人所预期的反应,所以这样的机器在一定范围里头,它的思想能力和作用方式和人是一样的,再加以这样的机器的反应能力和模式都是可以由人透过软体(程式)来控制,因此学者有认为自动贩卖机是人的意思的延伸,对自动贩卖机的不正使用已经影响到自动贩卖机所有人的意思活动,对自动贩卖机施‘诈术’也应受诈欺罪的规范(沈银和,司法周刊266期)。

”[17]但是,这种观点值得商榷。

首先,构成要件是犯罪的定型,诈骗罪是一种具体类型,有特定的构造与模型,即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误,进而处分财产。如果认为计算机等机器也可能成为受骗人,则导致诈骗罪丧失其定型性,从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。

与此相联系,如果认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者,那么,就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如,根据机器可以成为受骗者的观点,将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为,构成诈骗罪。

这是难以令人接受的。再如,许多汽车装有智能锁,其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点,那么,使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的,也成立诈骗罪。不仅如此,倘若采纳机器也可能成为受骗者的观点,当被害人的住宅大门安装智能锁时,行为人使用工具使该门打开的,也属于欺骗机器;从住宅取得财物的,也成立诈骗罪。

概言之,“如果依照欺骗机器也是诈骗的见解,用铁丝将金库的门打开的,也变成诈骗了。”[18]这显然不合适。

或许有人认为,开走汽车等例与诈骗自动取款机、自动贩卖机等并不相同。诈骗自动贩卖机时存在着“投入铁片——机器作出错误反应——自动吐出商品”的过程,所以构成诈骗罪;而打开汽车的智能锁不存在这样的过程,所以,打开智能锁开走汽车的仍成立盗窃罪。

可是,所谓机器“自动吐出商品”,并不意味着将商品处分给行为人。在他人支配的领域,在行为人没有使用货币的情况下,机器“自动吐出的商品”并不等同于交付给行为人的商品。因为在没有人投入货币的情况下,自动贩卖机取货处的商品,属于自动贩卖机的管理者占有,而不是无主物或遗忘物。

行为人要非法占有商品,必须另实施“取得”(盗窃)行为,自动贩卖机不可能自动将商品吐入行为人的口袋或提包内。

换言之,投入普遍铁片的行为,并不能直接导致行为人取得商品。所以,投入普通铁片取得商品的行为依然成立盗窃罪。同样,当行为人打开他人汽车的智能锁时,也可以说汽车作出了错误反应,车门可以任由行为人打开。在这种情况下,汽车仍然由车主占有;行为人要非法占有汽车,也必须另实施“取得”(盗窃)行为。所以,两种行为的构造并不存在性质区别。

不妨再以自动取款机为例说明。某天下午,某银行自动取款机管理员马某发现取款机内只剩下8000多元钱,遂取出25万元现金准备装入自动取款机。按银行规定,取款机的密码由马某管理,钥匙由营业员于某保管,开启自动取款机时必须两人同时在场,但恰巧此时有人办理业务,于某一时走不开,便将钥匙交给马某,由马某一人完成了现金装机工作。

次日,自动取款机中的25万元不翼而飞。事后查明,银行当晚值班保安付某呆在值班室内,闲极无聊时,想起银行同事曾说过自动取款机保险柜锁十分高级,除非同时具备专门钥匙和密码,否则休想打开。

自诩是“开锁专家”的付某,想试一试这把锁中之王能否被自己打开。付某找来一根铁丝和一个发卡,试着将铁丝捅进锁内,然后用发卡一拨,密码盘竟然转动起来,付某再一拉把手,仅半分钟时间,保险柜门居然开了。

付某将全部现金分装成5个口袋全部取走。某区检察院以涉嫌盗窃罪对犯罪嫌疑人付某逮捕。据技术人员介绍,该类取款机是德国进口取款机,安全性能很高,密码十分复杂,任何人单凭记忆很难记下密码,同时钥匙也不能复制。

[19]如果认为机器可以成为诈骗罪的受骗者,那么,上述自动取款机也可以成为受骗者;任某的行为就是通过欺骗自动取款机取得财物,进而构成诈骗罪。

但这是不可思议的。打开自动取款的锁取出其中的现金,与将伪造的信用卡插入自动取款机中取出其中的现金,并无区别。如果说存在欺骗,那么,前者欺骗的是智能锁(同样存在密码),后者欺骗的是智能取款程序(也是存在密码);但不管是智能锁还是智能取款程序,都是人设计的。

付某打开自动取款机的锁后,要非法占有其中的现金,必须另实施转移行为;同样,行为人持伪造的信用卡使自动取款机吐出现金后,要非法占有吐出的现金,也必须另实施转移行为。所以,肯定付某的行为构成盗窃罪,而认定使用伪造的信用卡从自动取款机中提款的行为构成诈骗罪,有自相矛盾之嫌。

其次,从“诈骗”一词的基本含义来看,受骗者只能是自然人。因为机器不会陷入错误。“由于诈术是对别人认知的影响,只有人,才会在认知上被影响;换言之,只有人,才会有错误。至于机器,并没有认知的能力,机器是依照特定的指令而作反应或不作反应。

指令正确,就有预设的动作出现;指令不正确,就不会有反应。对自动机器设备施用诈术,而取得贩卖机里面的物品或劳务,是对于自动贩卖机下达指令;这个指令如有对于机器是一个正确的指令,就有它预设的动作会出现。

因为,就机器本身而言,乃完全依据程式语言的指令,就一定的程式加以处理,所以,根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生。”[20]换言之,诈骗罪中的欺骗行为,必须是使他人(受骗者)产生与客观真实不相符的观念(认识错误)的行为。

而使用伪造的信用卡等从自动取款机中取款的行为,并不是使自动取款机产生与客观真实不相符的观念,相反,是作出了符合自动取款机预先设置的内容(如密码等),故不能认定为欺骗行为。

最后,上述观点认为,“自动贩卖机是人的意思的延伸,对自动贩卖机的不正使用已经影响到自动贩卖机所有人的意思活动,对自动贩卖机施‘诈术’也应该受诈欺罪的规范。”但其理由存在疑问。(1)如上所述,虽然自动贩卖机是按照人设计的程式处理事情,但并不认为自动贩卖机就具有人的意思活动。

相反,当行为人将并非硬币的金属片投入自动贩卖机时,虽然因为符合设定的程式而能取得其中的商品,但这种行为只是违反了自动贩卖机所有人的意志,而不是使自动贩卖机所有人陷入认识错误。

换言之,“人所延伸到贩卖机里头的意思也仅仅是人的意思的一部分,而不是全部,……仅仅在人所输入到贩卖机的程式作用所及的范围内,人的意思是延伸到贩卖机上,如果超过了这个范围,机器依然是没有意思作用的机器,也不可能是人的意思的延伸了。”[21]将并非硬币的金属片投入自动贩卖机时,(点击此处阅读下一页)