何海波行政诉讼 何海波:《行政诉讼法》修改的理想与现实
法律是时代的一面镜子。1989年《行政诉讼法》的制定,是上个世纪八十年代政治改革热潮的产物;此后实施中的艰难窘迫,则折射了政治体制改革的停滞和国家治理方式的徘徊。2014年《行政诉讼法》的修改,恰逢中共中央决意全面推进依法治国。这一次修改将会在多大程度上解决行政诉讼的难题?它又反映了行政法治什么样的发展局面呢?
在《行政诉讼法》修改之前,众多学者表达了他们的愿望,并起草了多个版本的建议稿。[1]在我与一些年轻学者共同起草的《理想的行政诉讼法》中,我们提出,《行政诉讼法》的修改应当实现如下三个目标:
首先,着力突破行政诉讼面临的体制性、机制性障碍,切实解决“立案难、判决难、终了难”的问题,摆脱目前行政诉讼的困顿局面;
其次,适当扩大行政诉讼受理范围,改革原、被告制度,更好发挥行政诉讼保护公民权利、监督依法行政和完善法律制度的功能;
第三,调整篇章结构,重述法条文字,使法律规定更加清晰和严谨。[2]
这三点修法目标有着优先次序:第一点为当下急务,第二点为扩充发展,第三点则属于立法技术问题。
现在,《行政诉讼法》的修改已经落幕。像多数法律出台后的情况一样,业界对此褒贬不尽一致。多数学者认为,这次修改对行政诉讼中的问题基本上做了回应,为行政审判解决了不少问题。但也有学者深表失望,认为“2014年《行政诉讼法》只是屈辱地记录了现实。”下面,我们对照前述三个目标,回顾法律修改的理想与现实。
一 着力解决困扰行政审判的主要问题
立法者注意到,行政诉讼中存在立案难、审理难、执行难等突出问题,人民群众反映强烈。[3]相应地,修法的重点也落在解决这些问题上。应当说,这一判断找准了行政诉讼的病症。“三难”不扭转,行政诉讼就无法赢得民众的信心;如果这些问题还未解决就扩大受案范围、引入公益诉讼,不但法院“审不动”,行政诉讼也将更加窘迫。
(一)行政诉讼“三难”的应对之策
这次行政诉讼法修改,把解决“立案难”作为头等事情来抓。一是把依法立案规定为法律原则,要求法院保障起诉权利,强调行政机关不得干预受理。二是增加列举了可以起诉的行政行为类型,明确了征地决定等几类棘手的行政案件属于行政诉讼受案范围。
三是改立案审查制为立案登记制,“对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在七日内决定是否立案。”四是规定了对不立案的救济。法院拒绝立案的,原告可以视情况提起上诉或者到上一级法院起诉;法院拒收起算材料的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员还可以给予处分。
可以说,在立案问题上有精神、有规则、有保障,其口气之强硬、措施之严厉在中国法律中前所未有。
虽然上法院起诉还不会像上医院挂号一样容易,但法院既不立案也不出具凭证的情况可望大为减少,行政案件的数量预计大幅增加。为解决判决难,这次行政诉讼法修改也想了好多办法。一是程序保障。原则要求行政机关负责人出庭应诉,至少要求行政机关工作人员出庭应诉;行政机关拒不到庭或者中途退庭,将受相应制裁。
二是给法院配备了更加强大的审查手段。特别是,行政行为“明显不当的”,法院可以判决撤销。第三,法院的处理方式也更多样。
大大扩展了法院可以调解的范围,稍微扩大了法院可以判决变更的范围,授权法院对相关的民事争议一并判决,以求案结事了。新法施行后,法院判决结案的比例和判决原告胜诉的比例,可能会有一个明显上升。
为解决执行难,《行政诉讼法》修改也下了猛药。法院可以通知银行从行政机关账户内划拨的对象,从应当归还的罚款和赔偿金扩大到“应当给付的款额”。行政机关在规定期限内不履行的按日处50-100元罚款,罚款对象从原先的行政机关改为“该行政机关负责人”。
这不但在法理上更圆通,在实践中也将更可行。对行政机关主管人员和其他直接责任人员予以拘留、判刑的规定,很可能备而不用。但将行政机关拒绝履行的情况予以公告,以及向有关部门提出司法建议,可能会对行政机关起到有效督促。行政机关公然抗拒执行的情形,今后应属罕见。
(二)行政审判体制的局部调整
与上述行政审判机制层面的完善相比,行政审判体制的改革可能更具有决定意义。行政审判体制,即由什么样的司法机构来审理行政案件,被认为是《行政诉讼法》修改的“1号问题”。这一条不改好,法官没有独立性和权威性,《行政诉讼法》的修改将事倍功半,一些条款也可能沦为摆设。[4]
在《行政诉讼法》修改过程中,各方曾有多种设想。最终立法保留四级法院都设行政庭的现有体制,但做了多处微调,属于各种方案的混搭。首先是提级管辖。告县政府的案子一律提到中级法院管辖;上级法院还可以审理下级法院管辖的案件,但禁止把上级法院管辖的案件交由下级法院审理。
其次,下级法院管辖的案件可以报请上级法院,由其指定其他法院审理。这为异地管辖留了口子。最后,经最高法院批准,高级人民法院可以确定若干法院跨行政区域管辖行政案件。这为集中管辖提供了依据,也为今后设立专门的行政法院留了口子。
上述规定体现了四中全会“合理调整行政诉讼案件管辖制度”的精神,对于提高行政审判的抗干扰能力会有帮助。但由于立法者没有对审判体制做出决断,在具体方案的选择上留有很大余地,许多问题将留待今后的实践进一步探索。法院人财物省以下统管等司法改革措施的整体推进,也将影响行政审判体制改革的走向。
(三)法院的审判权仍有局限
虽然《行政诉讼法》修改总体上加强了司法权力,但即使在解决纠纷的层面上,法律修改仍然有一些遗憾。
其一是法规审查。法律、行政法规高于地方性法规;但地方性法规与法律、行政法规不一致的,法院能否直接排除地方性法规的适用,法律没有明确规定,各方有不同意见。有一种意见认为,法院不能迳自排除地方性法规的适用,而应当中止案件的审理,依照规定报请有权机关裁决。
多数学者主张,法院在个案裁判中,对于地方性法规应当有自主选择适用的权力。立法部门似乎也认为,《立法法》关于效力层级的规定,法院在行政审判中也可以适用。但由于《行政诉讼法》没有明确规定,这个问题今后仍有可能发生争议。随着今后地方性法规的制定权下放到所有地级市,法条冲突的问题必将更加突出。这次没有明确是个遗憾。
其次是民行交叉。《行政诉讼法》规定法院在行政诉讼中可以一并解决相关民事争议,有助于纠纷的实质性解决。但问题是,许多当事人是先提起民事诉讼,在民事诉讼过程中才引出行政行为的效力争议,《行政诉讼法》的规定仍不足以解决这个问题。曾经设想过,在《行政诉讼法》中专设一条规定这个问题,但因为《行政诉讼法》不宜规定民事诉讼问题而作罢。
其三是再审制度。《行政诉讼法》限制了二审法院发回重审的次数,有助于减少讼累。对于再审制度,这次修改谈不上任何实质性的改革。可以申请再审的情形依然相当宽泛,再审的启动机制和审理法院依然叠床架屋,再审次数依然没有限制,案件不停“翻烧饼”的情形今后恐怕还是不能避免。
二 有限扩大行政诉讼制度的功能
行政诉讼法的功能不仅在于保障法院公正、及时地审理手头的案件,它还应当更多地吸纳和解决行政纠纷,更有效地督促行政机关依法行政。扩大受案范围,引入公益诉讼,激励行政复议,都是扩大行政诉讼功能的重要机制。
(一)受案范围的扩大比较谨慎
《行政诉讼法》在扩大受案范围的问题上也做了一些努力。首先是增列了几种可以起诉的案件类型,原来的8项规定扩大到了12项。其中,行政机关的合同行为以“协议”的名称纳入受案范围,确属难得。其次,作为前述列举情形的兜底条款,从“其他人身权、财产权”有限地扩大到了人身权、财产权以外的合法权益。
第三,通过描述行政行为的概念,把“法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”也纳入法律的调整范围和法院的受案范围。这些规定,为今后行政诉讼受案范围的拓展提供了依据、预留了空间。
尽管如此,《行政诉讼法》关于受案范围的规定仍然沿袭原先的列举模式,而法院不予受理的条款一字未动。规范性文件依然没有纳入受案范围,公务员招录、开除、辞退等管理行为的可诉性没有得到肯定,劳动权、受教育权、环境权等新型权利的可诉性依然有待解释。与最高法院原有司法解释相比,行政诉讼受案范围在法律规范层面并没有实质性扩大。
这一切说明,“所有法律纠纷都可以上法院解决”这样一条法治原则,并没有被接受。实际上,四中全会的决定关于行政诉讼的表述,也更强调“解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题”,而不是充分发挥行政诉讼在依法治国中的重要作用。在现阶段,对行政诉讼的功能还不能抱太大期望。
(二)缺失的行政公益诉讼
行政公益诉讼本来可以成为行政诉讼功能的延伸,让行政诉讼更好地担负起监督行政机关、维护公法秩序的作用;甚至,让行政诉讼成为一个推动制度变革的公共论坛。学界对行政公益诉讼呼声很高。一些学者曾经设想由社会组织提起行政公益诉讼,但没有被采纳。一方面,社会组织在中国还不成熟、不发达;另一方面,官方对社会组织的发展仍有保留,一些人对社会组织参与公益诉讼仍有疑虑。
四中全会决定曾提出,“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。虽然检察机关对此热情很高,但一些部门反对检察机关做行政诉讼的原告,一些学者也不看好检察机关提起公益诉讼的想法。由于各方对这个问题分歧太大,法律最终没有规定。
(三)复议机关当被告
规定复议机关当被告,可能是这次《行政诉讼法》修改冲击最为显著、影响最为深远的一个条款。它不但影响到行政诉讼的运作,还将对行政复议制度产生巨大影响。
就行政诉讼的运作来说,复议机关当被告将直接影响行政诉讼的管辖。在级别管辖上,由于法律规定“县级以上地方人民政府所作的行政行为”引起的案件由中级法院管辖,而行政复议决定在《行政诉讼法》中也被认为是一种行政行为,因此,只要当事人向县、市人民政府申请复议,对复议结果不服的,就可以向中级法院提起诉讼。
老百姓出于对中级法院更多的信任,会倾向于选择中级法院。这将导致大量行政纠纷经过复议后进入中级法院,一些基层法院的行政案件有可能出现萎缩。[5]
在地域管辖上,经过复议的行政案件,当事人都可以在作出初始行政行为的行政机关所在地法院起诉。这可能导致许多行政案件不在复议机关所在地法院审理。
就复议制度的运作来说,复议机关当被告将很有可能提升复议制度的成效。首先,如前所述,只要当事人向县、市人民政府申请复议,对复议结果不服的,就可以向中级法院提起诉讼。这可能会鼓励老百姓在起诉前先行申请复议(主要是向县、市人民政府申请复议)。
其次,原来《行政诉讼法》规定,复议机关维持原行政行为就不当被告、改变行政行为要当被告。这一条款诱使复议机关甘当“维持会”,以致全国范围内复议决定维持率高达六成以上、改变率不足一成。
复议机关一律当被告的规定,有可能促使复议机关认真履行复议职责,从而提升复议决定支持申请人的比例。[6]第三,行政复议成功率的提高,将会进一步鼓励老百姓利用复议制度,导致复议案件的数量大幅度增加。
复议机关当被告的规定,在短期内,将给复议机关在办案、应诉等方面造成较大压力。从长远看,它将有可能重塑行政纠纷解决机制的格局,做大做强行政复议制度。
三 立法技术的改进和缺憾
法律的生命在于经验,法典的生命在于逻辑。一部完善的法典,除了内容得当,还应当体系和谐、文字精良。
(一)立法技术的改进
与25年前相比,《行政诉讼法》在立法技术上有很大的提升。首先,原先条文中不准确的语词、不通顺的句子,基本上改过来了。“具体行政行为”这个频繁出现的冗长的术语,被改成了“行政行为”。其次,法律条文大量采取在列举之后加“等”、“其他”等予以概括或者补充的技术,较好地兼顾了法条的明确性和概括力。
例如,“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”、“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”就是,参照民事诉讼法条文的写法也是如此。
第三,行政诉讼的审查标准和判决方式,得到拆分、细化、充实。原来内容庞杂、层次繁复的第54条,被拆成了10个条文(69-78条),不但内容更明晰,条理也更分明。
(二)立法技术的缺憾
《行政诉讼法》在立法技术上可以改进的地方似乎也很多。
在文字方面,第二条“前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”,这句话是在人大常委会最后一次审议过程中改的,改得有些莫名其妙,还不如原稿“前款所称行政机关”的句式来得合理。再举一个例子,《行政诉讼法》多次使用“适用法律、法规错误(正确)”的措词,既不简洁也不严谨。“适用法律错误(正确)”的说法简单明白、约定俗成,但这次修改没有改过来。
在法条拟写方面,人们可能见仁见智、众说纷纭。个人认为,原来《行政诉讼法》第54条所规定的几条审查标准(主要是撤销行政行为的理由),在逻辑上比较混乱,需要重新拟写。[7]但立法机关着眼于解决实际问题,对这种比较玄奥又缺乏共识的理论问题,不大可能费心处理。
另一个例子是,依法行使公共职能的社会组织也作为“法律、法规、规章授权的组织”,含含糊糊地受到《行政诉讼法》的调整。在我看来,这类组织在自治管理过程中与其成员发生的争议,有别于法律授权组织行使行政职权引发的行政争议,不宜照搬行政法律规范来处理。但现在只能套用法律授权组织,按照行政行为的审查方式来审查了。
最后,就整个法典体系而言,立法者当然要根据内容的需要来编排。由于历史的原因,《行政诉讼法》的体系过多地因循《民事诉讼法》,既不是按照行政诉讼受理条件、审查标准、救济方式、诉讼程序等诉讼环节展开,也不是按照行政处理、行政不作为、行政合同、行政赔偿、附带民事诉讼等诉讼类型展开。
这样的编排方式没有突出行政诉讼的关键问题,不能很好地体现行政诉讼法“程序规范与实体规范相结合”的特点。但对于这一次修改来说,在法典体系上完全推倒重来,实在超出了立法者的想象。
结语
这次《行政诉讼法》的修改,对行政诉讼立案难、判决难和执行难做了比较有力的回应,但其效果在很大程度上仍取决于今后行政审判体制改革的进展。对行政诉讼功能的扩充不是这次修法的重点;但复议机关当被告的规定,有可能对行政纠纷解决机制产生深远影响。
在立法技术上,这次修法大有改进,但受制于现有的立法体例而难称完美。总的来说,这一次《行政诉讼法》的修改反映出这个时代推进法治的努力,但也折射了中国法治进程的阶段性和局限性。
对法律修改评头论足,并不表示我们比立法者更高明。就像学者写文章,自己写起来很困难,而挑剔他人总是很容易。何况,立法者需要兼顾各方意见,远不像学者写文章那么随性。“立法是充满遗憾的作品”,这句话既包括制度选择上的妥协和无奈,也包括文字上的拘泥和疏失。
据我有限的观察,立法部门每写一个条文都字斟句酌、瞻前顾后。学界提出的几乎所有问题,他们都曾想到过、考虑过;学界没有提出的许多问题,他们也想到了、考虑了。如果说法律与我们的期待还有落差,那是因为我们身处的这个时代与我们想望的未来存在落差。我们批评,是因为我们还心存理想。
不管还有多少期待或者不满,立法程序结束,修法的讨论暂时终结;法律一经颁布,就将委身于法官之手。我期待着法官们创造性地运用。当然,我也期待下一次修法不是24年之后。
注释:
[1]马怀德主编《司法改革与行政诉讼制度的完善:修改建议稿及理由说明书》,中国政法大学出版社2004年;江必新主编《中国行政诉讼制度的完善:行政诉讼法修改问题实务研究》,法律出版社2005年;胡建淼主编《行政诉讼法修改研究:法条建议及理由》,浙江大学出版社2007年;杨小君主编《行政诉讼法问题研究与制度改革》,中国人民公安大学出版社2007年;莫于川主编《建设法治政府需要司法更给力:行政诉讼法修改问题研究及专家建议稿》,清华大学出版社2014年。
[2]何海波等《理想的行政诉讼法:〈中华人民共和国行政诉讼法〉学者建议稿》,《行政法学研究》2014年第2期。
[3]信春鹰《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉的说明》,在十二届全国人大常委会第六次会议上,2013年12月23日。
[4]何海波《行政审判体制改革刍议》,《中国法律评论》创刊号(2014年3月)。
[5]“县级以上地方人民政府所作的行政行为”是否包括它们所作的行政复议决定,可能有不同理解,这里存而不论。需要强调的是,基层法院行政案件出现萎缩也不一定是坏事。一方面,基层法院可以通过广开大门、公正审理来扩大案源;另一方面,一些基层法院也可以不审理案件,当地的案件可以通过集中管辖、提级管辖等办法来解决。从根本上讲,行政诉讼不是为了法院而存在,法院却是为了公正、及时解决行政纠纷而存在。
[6]何海波《复议机关当被告》,《法治周末》2010年7月15日。
[7]何海波《行政行为的合法要件:兼议行政行为司法审查根据的重构》,《中国法学》2009年第4期。
