王明义与王明见 被上诉人郭宏春与上诉人王明义承揽合同纠纷一案代理词

——为被上诉人郭宏春与上诉人王明义承揽合同纠纷一案

审判员:

安徽民主律师事务所接受被上诉人郭宏春的委托,指派我担任其二审诉讼代理人,代理人曾参与本案的一审,又参加了前面的二审法庭调查,对本案有了全面清楚的认识。为履行代理职责,维护委托人的合法权益,现依据事实和法律发表如下代理意见:

一、上诉人关于与被上诉人之间形成雇佣关系的上诉理由不能成立,原判决认定为承揽合同关系是正确的。

上诉人王明义独立拆除门楼灯箱,向被上诉人提供拆除的成果,被上诉人按劳动成果计算一次性支付报酬,即上诉人拆除完毕被上诉人支付100元报酬,不论上诉人实际拆了多少时间、提供了多少活劳动,因此上诉人提供的是一次性劳动成果而不是劳务。双方当事人之间不存在控制、支配和从属关系,属于承揽关系。

承揽与雇佣之间虽然有一定的相似性,但仍存在着本质的区别。最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》认为:当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时,人民法院可以综合分析下列因素,结合案件具体情况予以认定:(1)、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间;(3)、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;(4)、是继续性提供劳务,还是一次性提供工作

成果;(5)、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动,还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。

上诉人所从事的拉板车职业在当涂已形成一个行业,有相对固定的业务范围和交易习惯,认定上是雇佣劳动还是承揽活动时,应当结合上诉人的一贯做法和行业的交易习惯。被上诉人申请法院调取的行政诉讼庭审笔录中,王明义当庭陈述,郭宏春有事就打电话给他,而他有权选择干或不干,没有时间或认为价格低了可以选择不干。

三位出庭的证人除印证了这一点,还证明王明义在为证人提供劳动时,是按工作成果拿钱,如未完全工作成果、即使已付出了劳动也拿不到钱,所接的工作可以自己完成也可以安排他人完成或与他人共同完全,如何完成工作由其自己作主,不受服务对象的安排。

这个交易习惯在本地也是众所周知的事实,即使被上诉人不提供证据法院也应当直接认定。具体到发生事故的那次,被上诉人也仅将上诉人带到现场,告诉其需要完成的工作目标和报酬,对上诉人干活的过程不论是被上诉人还是定作人山川策划都没有干预和具体的指示。

由此可见,上诉人所从事的劳动具有下列特点:1、上诉人是独立自主地工作,可以自主决定是否接受这项事务,可以自己完成也可以找人替代或与他人共同完成,与任何人都不存在控制、支配和从属关系。而雇佣关系中,雇员是无权拒绝具体的工作任务,不能决定找人替代的,这是从属关系的显著特征。

2、上诉人完成工作的时间要求属于承揽合同中的履行期限,上下班时间、休息时间等工作时间是上诉人自主决定的。而雇员是要遵守雇主的作息时间的。

3、上诉人是一次性结算劳动报酬,不同于雇佣的定期给付劳动报酬。4、上诉人包活干即承包,如果没有完成工作成果,不会仅因为提供了活劳动就能够取得报酬。表明其提供的是一次性工作成果,而不是继续性提供劳务。美国法在区分雇员和独立合同工时,认为临时工和被叫来处理一些临时事务的不算雇员。5、上诉人有自

己独立的业务和经营活动,其所从事的是拉板车业务范围内的业务。在本地对哪些业务找拉板车的干或者说拉板车的从事哪些业务是早已约定俗成、众所周知了,不但如此,大家在找拉板车的干活时都知道按贯例谈好价钱,一次性包给他,鲜有例外的,这符合承揽的特征。区分雇佣和承揽应当综合认定,其中是否存在控制关系是最重要的因素,根据以上分析,原判决认定系承揽合同关系是正确的。

二、上诉人要求被上诉人承担全部经济损失没有依据。

上诉人诉请被上诉人承担全部经济损失的依据形成雇佣合同关系显然不能成立。要拆除的灯箱装在一楼门楼的下方,距地面不高,属于没有特殊资质要求的作业,被上诉人在承揽合同关系中没有明显的定作、指示或者选任有过失,原审判决上诉人承担30%的赔偿责任过重,被上诉人因考虑到双方一向关系较好、上诉人毕竟受了伤, 才没有提起上诉。上诉人要求被上诉人承担全部经济损失没有任何事实与法律依据。

综上所述,原判决认定事实清楚、适用法律正确,上诉人的上述请求没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。

以上代理意见,供合议庭考虑。

(注:为保护他人隐私为商誉,文中名称均已作相应处理)