辩护词钱列阳 钱列阳律师在潍坊律协的讲课内容 刑事辩护的基本问题
钱列阳律师在潍坊律协刑事业务培训班上的讲课内容(1)
刑事辩护的基本问题
1、 庭前会议—立法本意是什么?
提高庭审效率、节省庭审时间,节约诉讼成本。世界各国如美国、日本等国都有庭前会议。学界讨论了很久,这次我国新的刑事诉讼法把庭前会议加进去的重要推手是贵阳小河案,两高看到了贵阳小河案的直接问题就是要求审判员回避,就要休庭。
要求证据出示、要求证人出庭又要求休庭。庭审中断,诉讼效率不高,所以最高人民法院在新刑诉法出台的时候提出这样一个建议,最后全国人大采纳了。把庭前会议作为刑事诉讼法的182条确定下来了。让法庭诉讼阶段更精炼、更高效。
2、 庭前会议到底要解决什么问题?
刑事诉讼法规定庭前会议要解决主体问题、庭审问题、翻译问题、非法证据排除问题。那么庭前会议能涉及案情吗?顾名思义,庭前会议是不应该打开案卷的。只能够看所有的庭前的问题。但是最高人民法院出了一个司法解释,对于庭审时控辩双方没有争议的问题可以简化出示。
这句话一出口,其实就预示着庭前会议可以涉及案情、可以翻开案卷。那就出现了第三个问题?被告人到庭吗?法律没讲可不可以到庭。被告到不到庭是法官决定的。法院为了节约人力物力,被告人一般是不到庭的。
除非取保候审的那个被告人有可能到庭。法警一般不会把被告人押送到法庭上的。这种情况下被告人不到庭又可以涉足案情这就出现了第四个问题。会不会剥夺了被告人的质证权?换句话说有很多证据是需要被告人本身确认的。
被告人不确认、没有确认,律师代为确认这样可以吗?引申出第五个问题,辩护律师能等同于民商案件中的代理人吗?辩护律师在刑事法庭上是独立的主体。每一个公诉人出具的证据都是先问被告人意见,再问辩护人意见。
而民事法庭不一样,作为代理人你只要给我一个全权委托,法庭有什么事情你问我。我同意就同意不同意就不同意。你不用问原告也不用问被告,我是他的全权代理。引申出我们律师在刑事案件庭前会议中,涉及案情时做到了一个类似民商案件中的委托代理人的角色,代为承认其证据,代为质证。
由于我们庭前会议的特点,第一不公开,第二可以开N次,第三辩护律师法庭上的发言和庭前会议上的发言效力是一样的。
换句话说,你再庭前会议上做出的任何承认的、放弃的、认可的,完全等同于法庭上的发言。庭前会议如此严肃的一个问题,使得我们在刑事辩护的案件中,刑辩律师的工作不局限在法庭上。直接提前到了庭前会议。请各位律师注意,庭前会议不要派助理去参加。
要亲自去参加,庭前会议的重要性不亚于正式开庭。你的每一句话都会记录在案,每一个证据都记录在案。律师必须注意的问题是,在庭前会议之前和被告就核心争议的问题充分沟通。那些证据放弃,那些证据咬住不放。
第二,我们最终的目的是要区分那些问题留在庭上解决,哪些问题在庭前会议解决。这么必须要明确区分。比如证人出庭,可能我们之前就提出证人出庭、鉴定人出庭,庭前会议法官可能告诉我们某某证人通知不到,或者通知了他不来。
我们要想清楚那些是我们绝对不能让步的,这个证人必须出庭,根据刑诉法182条,强制到庭。第二,鉴定人出庭,新刑诉法规定了专家证人出庭制度,这个是司法文明的很大的进步。鉴定人是专业人士,我们律师问是问不出东西来的。
最好是找个专家,专家之间进行问答、询问。我们一直希望有个专家证人出庭参与的案例。第三,对于案件争议的问题一定不要在庭前会议的时候忽略。如果放弃了争议点,庭审的核心就放弃了。
我们必须守住核心。检察官想知道你的辩护观点,他可以精心准备。检察官希望庭审如他设计的那样,公诉书变成了判决书,不做大的变化。法官希望尽快结束这个案子,因为他手里很多案子。律师要维护当事人的权益就必须坚持哪些证据必须重点出示,哪些证人必须出庭、那些鉴定意见必须要求鉴定人出庭,这些环节是必须作为重点的。在庭前会议就要解决。
3、关于鉴定的问题
鉴定意见,分几个层次。1、鉴定人的资质2、鉴定机构的资质3、鉴定的结论性意见4、鉴定的过程
律师和公诉人对于鉴定意见的主要差别是公诉人对鉴定人资质、机构资质比较重视。对于鉴定的材料是否齐全,鉴定过程是否完备不重视。法院对于鉴定意见也是看鉴定人资质、鉴定机构是不是合格。接着看鉴定结论。重伤轻伤轻微伤就完了。中间的过程也不看。
请问鉴定身份的合法性能等同于鉴定意见的正确性吗?不能。鉴定过程是否科学、完整、合理?鉴定材料是否齐全?前些年办过的一个偷税罪,现在叫逃税罪了。司法会计鉴定根据应纳税所得额计算应缴税款与实际缴纳的部分相减就是偷税数额。
我们律师拿了一份仲裁裁定书,我方败诉要赔偿对方1300多万。请鉴定人出庭,问鉴定材料里有没有这份裁决书。鉴定人回答没有,这份仲裁意味着应降低应纳税所得额,相应的应纳税额也减少。本案的体系就变化了。原因是什么,公安机关提交材料进行鉴定后,之后搜集的材料来不及送去鉴定。所以鉴定的时间点很重要。鉴定时间点之后的材料往往来不及送去鉴定。律师就要保证鉴定原始材料的完整性,注意时间点。
还一个就是鉴定过程。这个过程是很科学的。我们不是鉴定所涉及专业的专业人士。这个时候要找鉴定人出庭。我有一个伤害的案子,一个鉴定人一个专家证人出庭。一个认为是重伤下限,一个认为是轻伤上限。每个人都根据自己的专业说出了各自认定伤情的理由,法官、公诉人、律师真的听不懂了,后来又涉及到是否引起后遗症、功能性障碍、病变等。
所以这方面真的需要专家证人。再举个例子,给一个官员受贿案件辩护。他家装修,装修公司出具的鉴定说花了12万。
他的确只付了2万元钱的装修费。12-2=10。受贿十万十年以上有期徒刑。很简单的一个数字。我请教了装修鉴定所,如果要鉴定就要破坏性鉴定。要把地板掀起来,吊顶砸了,墙皮刮了。家属说同意破坏性鉴定。
我只说一个装修标准。就是电线,电线的接头处都要有塑料套管,而不能是简单的用电工胶带缠一缠。电线经过的木板都要刷防火漆。就这一点现在你家的装修能做到吗?最后得出的结论是装修款最多6万。我们已经付了2万,6-2=4,5年以下有期徒刑。
差别就出来了。鉴定意见中鉴定过程写了四五十页,对于地板、墙壁、吊顶等当时的价格、工钱都有详细的说明和计算依据。当你把厚厚的几十页的鉴定意见与公诉机关提供的2页纸的装修公司出具的费用单据放在一起的时候,法官一目了然。
所以说鉴定是非常重要的。以后让法庭彩信你的辩护观点,鉴定是大有可为的一个辩护空间。
4、第四个问题就是证人出庭。
证人出庭在现在法律体系中没有形成规范的制度、也没有讯问规则。在西方法治国家是现成的。证人证言需要质证才能被法庭采信。但实际情况是证人不出庭,提出质疑以后没有质证就被采信。没有法庭质疑和排除的环节。新刑诉法修改了,但是把出庭的决定权给了法官。
法庭认为对于本案至关重要的证人可以强制传唤出庭,不出庭的处以十日以下拘留,被告的亲属除外。将证人的出庭权给了法庭,法庭不使用怎么办?这个问题只有在庭前会议的时候提出来,劝说法庭同意证人出庭。
被告人在法庭和证人一对一的质证可以逆转案情。大家是否还记得薄熙来案子,王立军和徐明都出庭了,薄谷开来只是放了录像。薄熙来两次提出来要求妻子薄谷开来出庭作证,法庭以亲属不能强制出庭为由驳回了请求。
法庭强制证人出庭有法律明文规定,立法的本意是亲属不被强制出庭,证明家人有罪。但被告人自己要求出庭是想证明自己无罪。立法本意是保护亲情伦理的价值观高于司法公正。如果公诉人要求强制薄谷开来出庭,法庭必须驳回。但是被告人申请亲属出庭作证是可以的,如果出庭后证明被告人自己有罪,愿赌服输。那是实体上的问题,我们要充分理解这个法条的立法本意。
接下来就是对证人的发问,分为控方和辩方。我们辩护律师对控方证人的发问原则上可以设问。比如,你昨天晚上不在家里,是还是不是?只要他回答是还是不是。这就是设问句。对于己方证人,不能用设问句只能用陈述句。比如,请你说一下那天晚上看到的情况。
因为是己方证人,应该是陈述性发问,不应该是设问式发问。多年前的德国牙医案。被告被带离看守所7天,期间被刑讯逼供。回到看收所,看守所的警察看到他身上有伤,害怕承担责任就给他做了一份笔录,详细记录了他身上的伤情、部位、程度等。
在法庭上我就询问这个警察,你是否在还押的时候给被告做了一份笔录?回答是的。我又问笔录在哪里?回答丢了。我又问,是不是每个被告人还押都做一份笔录?他说不是。
为什么给本案被告做笔录?他不回答。我说是不是他身上伤,你们担心将来承担责任,为了洗清责任所以才给他做了这样一份笔录,你只需要回答是还是不是?全场鸦雀无声,掉一根针都能听见。此时无声胜有声。公诉人打破了沉默。公诉人说,证人你是不是想不起来了,等你想起来再说。全场人都明白了,被告人确实被刑讯逼供了。
我们要求控方证人回答的越简单越明了越好。律师常犯的错误是,一口气问三个五个问题。其中有不好回答的问题,我就用其他好回答的问题挤掉。最后法官烦了,制止了。律师问对方证人的问题越简单越好。对方的回答也是越简单越好。
一个一个的问,不要做陈述性的发问。对方证人陈述性回答会把很多问题掩盖过去。相反对己方证人你提一个陈述性问题,他就变成了第二辩护人。用他的嘴说比你说效果要好。对自己的证人要陈述性提问,让他滔滔不绝。
对方证人只要求他回答是还是不。这样的问话方式,同样适用同案被告。我们法庭上遇到的最大的难题是同案被告。多名被告在法庭上是第一次见面,他们都是被分别关押的,根本就见不到。对同案的发问一定要根据法庭的调查变换发问方式。
一种是和供述基本一直。另一种是与原来的供述相反。明明不是你的被告人做的,被其他被告推脱责任。你马上和身边的被告律师就成为对立的两方。每个人都要为自己的当事人负责。在这样的情况下发问时最艰难的。你的发问很容易被身边的律师马上打断,审判长,我反对。这时候你的发问必须简洁。越简单越重点突出越能达到目的。
对自己当事人的发问,要少。言多必失。开庭前可以沟通,只对几个点进行发问,我问什么你答什么,不要说其他的。每次法庭上当自己的当事人滔滔不绝的说的时候,我都会冒冷汗。不知道那句话就被公诉人、其他被告律师抓住了,成为他们反驳的证据。
同样,同案被告在滔滔不绝的时候,同样可能授人把柄。这时候你就要认真的听,因为说着说着逻辑上就不能衔接了、说着就说漏了。这时候我方要回答的简约。一旦有涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人荣誉问题的提问,律师一定要制止。
再讲一下,鉴定意见中自己一方的专家证人出庭。要对专家证人有庭前辅导。你作为专家证人出庭,你只需要讲清楚专业角度你看到的控方的鉴定意见在专业层面上有哪些问题、那些瑕疵。你和鉴定人对这个专业问题进行必要的问和答。您不承担被告脱罪的道义责任或者由于您和鉴定人的辩论不成功的道义责任。被告人的人品,你是否认同被告的所作所为都与你没关系。你只需要对鉴定中不合理的地方挑出来,结果不需要考虑。
5、下一个问题法庭辩论。
法庭辩论分几个层面,就一个被告,法庭辩论比较充分。多名被告甚至几十名被告,法庭辩论比较紧凑。法庭会说请紧紧围绕这几个问题进行法庭辩论。法庭辩论往往放在最后,基本时间不多了。我们要追求法庭效率,辩护人的工作不是简单的提交辩护意见。
你提交了也不会看,80%不看。最重要的是法官当庭消化理解你的意见。当庭消化吸收辩护意见是辩护律师口才的重要体现,法庭辩论是要说服法官。律师讲话往往因然性太对,实然性太少,不落地。
法官的判决要落地的,不仅有实然性还有因然性,有可操作性,留给法官可操作的余地和空间。当不构成贪污罪的时候你把他指向私分国有资产,当不构成抢劫罪的时候你考虑的是指向抢夺。或者给他一个违规不违法的、能放到桌面上的理由。这个时候你的辩护效果就出来了。所以法庭辩论一定要说服法官,紧紧盯着那个主审法官的眼睛。这样讲话才有效果。一定要三言两语说明核心问题,不要长篇大论。法官希望最简单的辩论观点。
