许霆案最终判决 惠州“许霆案”判决书(2014)惠阳法刑二初字第83号

脱离占有物的侵占。本案不能认定是侵占的关键在于,银行没有同意或授权,所以不构成典型侵占;同时,被告人于某水对银行资金的占有是通过恶意存款取得,不是合法持有,也不构成脱离占有物的侵占。

其次,前面已经分析过,如果在被告人未采取任何主动行为时,ATM机吐钱,被告人得到,可以认定为遗忘物。但本案是被告人通过故意行为,ATM机“被操纵”而吐出现金,那么这些现金肯定不是银行的遗忘物,被告人也不是替银行保管钱财,因为从立法本意来说,遗忘物、保管物、不当得利都不是获得者通过主动行为来获得。

如果说某人通过自己故意的、主动的行为获得他人的遗忘物,显然违反法律关于遗忘物的定义,违反基本逻辑。本案中,被告人通过故意行为取得的财物,显然与遗失物、不当得利的法律含义不一致。既然银行资金不能认定为遗忘物,那么被告的行为更不可能是替银行保管,因而其行为也不构成侵占罪。

三、刑罚的衡量

综观本案前行为合法后行为违法的全过程,我们认为,被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有,眼耳鼻舌身意,人有感知就会有欲望,所以欲望是人的本性,它来自于基因和遗传,改变不了,因而是正常的。欲望本身也是有益于人类的,没有欲望人类可能早已灭绝。

与此同时,人作为社会中的存在,欲望必须得到控制,必须被控制在合理范围之内。我们知道,许多犯罪尤其是财产犯罪的最初(甚至是唯一)动因就是贪欲,当然在极端情况下,如严重冻饿、危及生命时,可能还有其它动因,但是属于例外或极少数,这

里不予以展开。对财产犯罪科以刑罚,目的就是通过报应和预防两种方式,将人的欲望控制在一个合理范围,不让欲望演变为贪欲而危及他人利益,以维持社会的正常交易秩序和人类正常的生活秩序。所以,从这个层面来说,必须对被告人处以刑罚,通过惩罚和警示,将被告人以及有类似想法和行为的人的贪欲限制在一个正常合理的范围之内,以防止犯罪行为的发生。

另一方面,我们同时认为,应当对被告人科以较轻的处罚。理由是:

第一,从主观来说,被告人的主观恶性是较轻的,在知道ATM机发生故障之前,被告人就是去存钱,是一个合法行为,没有任何犯罪意图。他是在取钱过程中,发现ATM机故障并且这一故障可以给他带来巨大利益的时候,因为贪欲而产生的犯意。

也就是说,没有ATM机故障作为前提,被告人不会产生盗窃的犯意,因此,其主观恶性有限。同时,银行作为ATM机的管理者和拥有者,其对机器故障(错误吐钱)应当承担过错责任,这一过错虽然与被告人的犯罪行为不构成因果关系,但可以作为对被告人从轻处罚的情节予以考虑。

第二,从被告人的行为方式来看,其获取钱财的方式是平和的,他没有通过其他手段如破坏机器、修改电磁信息、蒙骗他人或通过电脑技术侵入故意改变ATM指令而窃取钱款,他只是利用了ATM机的故障,通过“规范”的方式获取钱款。被告人利用机器故障进行盗窃,与那些典型的盗窃罪案中,受害人因财物损失产生的痛苦和报复欲望,以及毫无民事救济的可能性,必须依赖刑法保护的情形截然不同,

这在量刑上必须予以考虑。

第三,从被告人的行为后果来看,因为银行ATM机总体事故发生率很低,利用ATM机的故障进行盗窃,其发生概率更低;既然银行资金受损与其ATM机故障有直接关联,此后,银行必会在机器的运行精度以及失窃保险上完善制度,那么,将来这类案件发生率应该更低。

另外,据银行方面称,当晚机器故障涉及存款错误的有二十多人,仅有被告一人利用机器故障进行盗窃。可以说,这一盗窃案是否发生,几乎产生于公民贪欲是否膨胀的一念之间。面对这种罪案,普通公民关注的应该是自己面对这种情况会怎么选择,而不会因这一特殊形式的盗窃对自己的财物产生失窃的恐惧感。

所以,这一犯罪对社会秩序和公民的人身财产安全感并不会产生恶劣影响,本案的社会危害性比常态化的盗窃犯罪要小得多。

第四,对被告人个人生活状况等其它方面的考虑。被告人于某水的父母早已病亡,其与几个姊妹相依为命,生活困苦,不然,他也不会早早辍学外出打工谋生,以他的初小学历和人生经历,可以肯定,他对法律及其行为后果不会有高度清楚的认识,更不可能对这一法律界都存在争议的案件会自认为是盗窃犯罪。

既然他不可能明确辨认自己的行为及其后果,我们也可以想象,对于一个穷孩子来说,几乎是从天而降的钱财对他意味着什么?!我们不能苛求每一个公民都具有同等的道德水平和觉悟。同时,被告人取了钱带回老家,除了给弟弟一些钱,剩下的也一直不敢乱花,这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧,被抓获之后,被告人随即全部退清所有款项,我们觉得,这孩

子仍心存良知。

基于上述事实和理由,本院认为,对被告人判处刑罚并宣告缓刑的量刑幅度,是适当的,能够达到刑罚报应与教育预防的目的。

最后的说明

在作出本案判决之前,我们对与本案类似的著名许霆案作了详细的研究和对比,许霆案犯罪金额是十几万元,终审判决确定的刑期是五年。我们知道,法学理论界对许霆案的判决分歧非常大,国内多位顶尖刑法学教授也各自发表了论证严密但结论完全不同的法律意见。

这既说明本案作为一个新类型案件有其自身的特殊性,另外也说明正义本身具有多面性,从不同的角度观察和认识会得出不同的结论。众多争论也说明,对复杂的新类型案件作出正确的司法判断是件非常困难的事,对法官的各项能力甚至抗压能力要求都非常高,因为法律毕竟是一门应对社会的科学,司法判断面临的是纷繁复杂、日新月异的世界,面临的是利益交织、千差万别的社会矛盾和价值取向,面临的是当事人、公众、媒体、专业人士等的挑剔眼光和评价。

因而法律专家也好,法官、检察官也好,即使法律观念一致,但也存在不同的伦理观、道德观、世界观,存在不同的思维方式和行为路径,因此,在追求正义的过程中,司法官对案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的。检察和审判机关之间,以及不同层级的审判机关之间对同一案件存在不同的认识和答案是正常的,希望得到社会各界的理解和尊重。

就本案而言,判词虽然已经详细阐明理由,但因本案被告在犯罪