(转)张明楷:许霆案的刑法学分析
由于种种原因,法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行为构成盗窃罪(盗窃金融机构)予以论证;其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论;最后对许霆无罪的看法进行分析。⑴
一、许霆的行为构成盗窃罪
认定行为是否构成犯罪,是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以,怎样理解盗窃罪的构成要件(尤其是怎样理解“盗窃”),以及如何归纳许霆案的事实,成为认识许霆案的重要问题。
(一)何谓盗窃?
我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为:“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。”⑵显然,这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。⑶但是,要求盗窃必须具有“秘密”性,是存在疑问的;这一定义也没有说明窃取对象的属性(财物由谁占有),更没有回答何谓“窃取”。
1.要求盗窃具有秘密性,是为了区分盗窃与抢夺(盗窃是秘密的,抢夺是公开的),但是,这种区别难以成立。
根据通说,“ 秘密 是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉,公然将财物取走,不构成本罪(指盗窃罪一引者注),而应认定为抢夺罪。”⑷据此,只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物,就属于盗窃;如果认识到自己是在公开取得他人财物,就成立抢夺;至于客观行为本身是秘密还是公开,则无关紧要。
但通说存在以下问题:(1)通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取,但同时提出,只要行为人主观上“自认为”没有被所有人、占有人发觉即可,不必客观上具有秘密性,这便混淆了主观要素与客观要素的区别。
(2)根据通说,在客观上同样是公开取得他人财物的行为,当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪,当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。
这种观点颠倒了认定犯罪的顺序,形成了“客观行为类型完全相同,主观认识内容不同,就构成不同犯罪”的不合理局面。(3)实践中经常发生行为人在非法取得他人财物时,根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的案件。
根据通说,便无法确定该行为的性质;或者不得不以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺,但这与通说定义的秘密窃取相冲突。(4)由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性,所以,通说只好将“秘密”解释为行为人“自认为”秘密。
可是,通说不能说明故意的认识内容。众所周知,客观构成要件规制着故意的认识内容。一方面,凡属于构成要件客观要素的事实,都是故意的认识内容(客观的超过要素除外)。
另一方面,凡不属于构成要件客观要素的事实,就不可能成为故意的认识内容。但是,通说一方面认为,客观的盗窃行为既可以是公开的,也可以是秘密的。另一方面又要求行为人必须以“自认为没有被所有人、保管人发现”。
换言之,即使行为在客观上表现为公开盗窃时,行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了!既然客观上可以表现为公开盗窃,主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时,主观上也必须认识到秘密窃取,那便意味着:行为人不必认识到客观构成事实(不必认识到公开盗窃),但必须认识到客观构成事实之外的内容(必须认识到秘密窃取)。
(5)在犯罪对象为金融机构资金与珍贵文物时,盗窃罪的法定刑明显重于抢夺罪的法定刑。可是,根
