刘凯湘仲裁员释明权 论释明权在仲裁程序中的理解与运用
论释明权在仲裁程序中的理解与运用
一、释明权的性质探究
释明权是域外法上基于民事诉讼理论与实践的发展而逐步创立的一项学说与制度,其本质是大陆法系在当事人主义和辩论主义模式下适度扩张法官职权的产物。
所谓释明权,其基本含义是指当事人在诉讼过程中的请求、声明、主张、举证等不清楚、不明确、不充分,进而可能影响案件的实质审理结果时,法官以提问、询问、提醒、启发等方式,裨使当事人对自己的请求、声明、主张、举证等进行补充、澄清、明确,以促进当事人与法官之间的意思沟通与联络,相对正确而公正地处理案件。
释明权到底是法官的一项权利还是义务,理论上一直存有争议,但这种理论上的争议并未影响释明权制度的建立与渐趋完善。其实,无论是将释明权理解为法官的一种权利抑或一种义务,都是以承认法官享有释明权为前提,承认释明权对于案件正确与公正处理的积极意义,承认释明权对于矫正当事人主义和辩论主义之局限的功能。
在不少案件中,如果没有释明权制度,如果法官不能妥当地行使释明权,就极有可能影响案件的正确与公正处理。所以,如果上升到理论层面,就意味着如果没有释明权制度,就有可能导致民事诉讼便不能按照其所预定的目的运行。[1]
当然,就学理而言,将释明权理解为一种法官的权利或义务仍然是具有一定实质意义的,因为如果将释明权视为法官的义务的话,则当法官未行使释明权(准确地说是未履行释明义务)时便有可能被指责为违法,进而可能影响到判决的效力。[2]
尽管释明权理论与制度均源于民事诉讼法律制度与实践,但基于商事仲裁与民事诉讼的相似性甚至某些方面的同质性,在仲裁实践中运用释明权制度当为顺理成章之事。而由于现有的关于释明权的理论探讨仅限于民事诉讼领域,仲裁领域罕有涉及,故本文旨在抛砖引玉,期待有更多的同仁来探讨仲裁领域的释明权问题。
二、释明权的功能
释明权源于大陆法系民事诉讼放任的当事人主义或曰辩论主义模式下对法官职权的一种扩张,而法官职权扩张之目的在于矫正由放任的当事人主义或辩论主义带来的某些不利因素,这些不利因素集中体现在法官中立主义的极端化进而忽视民事诉讼中可能或实际存在的程序不公正或实体不公正,以及当事人实际诉讼地位的不平等。
具体而言,仲裁过程中的释明权制度具有以下功能:
(一)促进仲裁员与当事人之间的沟通与交流,避免突袭裁判,提高仲裁效率
仲裁事实上是一个尽可能通过仲裁庭的积极参与而促使当事人协商解决争端的方式,但仲裁庭积极参与的前提是仲裁员已经完全知晓各方当事人的真意,而探明当事人真意的途径显然离不开仲裁员与当事人之间一定程度的沟通与交流。
由于仲裁所涉商事案件的复杂性,加之相关法律法规的复杂性,再加上当事人一方可能存在的法律知识欠缺或仲裁经验匮乏,便有可能使得当事人无法提出恰当的仲裁主张,或者虽然提出了恰当的仲裁主张却不能提出与之相适应的、对形成仲裁裁决具有重大影响的事实及相关的证据材料。
而释明权的行使能够保证在发生上述情况时仲裁员以仲裁庭已有的证据和当事人现有的陈述为基础,及时与当事人进行沟通与交流,提醒或启发当事人,探明当事人的真意,预防仲裁程序与结果偏离当事人的本意,促使当事人明确其主张,补充其不足,排除其不当。
释明权的行使不仅能够使仲裁员及时探明当事人的真意,使仲裁能够围绕当事人的真实和恰当请求而展开,而且能够使当事人较为准确地探知仲裁员对案件的心证与基本的法律见解,进而避免对当事人的突袭裁判。诚如学者指出的:“事实与法牵连难分,如果当事人与法院所理解的法律依据存在差异,不通过法院的释明,当事人难以预料法院的法律见解,也就不可能对事实与法律问题进行充分的辩论。
承认当事人对有关事实的支配权与认可法院的法解释适用权限的矛盾需要释明权加以缓和。”[3]
仲裁实践中,很多人包括很多仲裁员在观念上有一个障碍,觉得如果仲裁员与当事人就案件事实、证据、仲裁请求、法律关系、仲裁员对案件的初步判断等进行沟通或交流,便会失去公允与公平,甚至是违法。这种观念使得释明权在我国的仲裁实践中很难推行。
事实上,正是由于仲裁员不能及时有效地行使释明权,反过来使得有的仲裁案件不能得到妥善的处理,使得仲裁裁决的执行效果受到较大的影响。例如,在一起联合开发建设房屋的合作纠纷中,申请人(投资方)的仲裁请求是要求被申请人继续履行合同,并赔偿违约损失,基本事实是申请人为这一合作项目已经投入8000多万元,现由于被申请人迟迟未办理开发土地的划拨转出让手续,导致已建成的房屋无法销售,故请求被申请人继续办理协议项下约定的报批等义务,并赔偿迟延履行合同给其造成的损失。
仲裁庭经过两次开庭后,最终制作并签发了仲裁裁决书,裁决结果就一条,即认定合作协议无效,驳回申请人的全部仲裁请求。裁决结果出来后,申请人非常怨怒,他们提出:如果仲裁庭最终要认定合作协议无效,应当提醒当事人是否需要增加或变更仲裁请求,仲裁庭事先不透露任何可能性的观点或结局,突然裁决合作协议无效,申请人的全部仲裁请求被驳回,但当事人之间的纠纷根本就没有得到任何解决,现在申请人在拿到认定合作协议无效的裁决书的情况下,只好再去仲裁委员会提起返还之诉,为此仅仲裁费就又多支出了几十万元,而且继续耗费精力在此案中。
如果当初仲裁庭在掌握案件基本事实和证据材料的情况下有认定合同无效之心证,在此情况下如果能够由仲裁员行使释明权,提醒申请人系争协议有可能被认定为无效,由其考虑是否提出新的仲裁请求或变更原来的仲裁请求,例如提出若继续履行之请求不能得到支持则请求返还投资款和赔偿损失,则不会发生如此之诉累,当事人也不会有如此之怨怒。
释明权除了能够起到沟通仲裁员与当事人之间信息的作用,还能够起到沟通当事人相互之间信息的作用,而此一沟通对于当事人之间的和解有时是非常重要的。
(二)释明权能够平衡当事人之间的仲裁能力,促进当事人之间实质平等的实现
一方面,在具体的个案当中,双方当事人的法律知识、仲裁经验、辩论技巧、举证能力等都会存在差异,这种差异有可能导致实质结果的不公平,而由于上述因素的差异导致实质结果的不公平显然有悖仲裁作为当事人自愿选择的纠纷解决机制之宗旨。
另一方面,即使在双方当事人上述诸方面并不存在差异的情况下,也可能存在对仲裁员心证、法律见解等方面理解上的偏差,如果没有及时和有效的沟通与交流,同样可能导致对一方当事人的不公平,使得一方当事人处于弱势地位。释明权的行使能够很好地弥补上述客观存在的缺陷,平衡当事人之间的仲裁能力,进而有助于实现司法的实体公正。[4]
三、我国释明权制度的现状与存在的问题
民事诉讼法领域提出释明权观点大约在2000年初期。就立法而言,《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》都未对释明权作出规定。最早对释明权作出规定的应当是2001年12月最高人民法院通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》,其中涉及释明权的条文有4条,即第3条、第8条第2款、第33条、第35条第1款。
[5]其中,第3条和第33条涉及的是法院告知当事人举证责任分配、举证期限等有关举证方面的指导与释明,第8条第2款涉及的是针对适用拟制自认规则时法官的充分说明与询问义务,第35条第1款涉及的是法院对当事人诉讼请求变更的释明。
目前,我国关于释明权制度的唯一法律渊源就是最高人民法院发布的该司法解释,应当说该司法解释具有前瞻性与指引性,在法律尚未对释明权问题作出任何规定的情况下通过适用法律的司法解释途径对释明权作出了若干规定,且对司法实践有明确的指导作用,十分难能可贵。但是,该司法解释本身也存在诸多的缺陷与不足,表现为:
其一,尽管规定了实质意义的释明权制度,但未能明确使用释明或释明权的概念,使得释明权制度缺乏统一的制度名称与学术概念,进而使得释明权制度的合法性与重要性仍然缺乏基本的制度渊源。
其二,对释明权的性质未予明确,法官向当事人进行释明到底是行使权利还是履行义务不清楚。由于释明权的性质不明确,使得释明权制度缺乏必要的约束机制,对法院应当行使而未行使或者不应当行使而行使释明权的后果未予规定。
其三,对释明权的适用范围缺乏明确的指引。尽管该司法解释列举了数种法官应当向当事人进行释明的情形,内容已经涉及到举证责任分配、举证期限、拟制自认、变更诉讼请求等方面,但域外理论与实际中公认的应当进行释明的诸多其他情形未予规定,使得法官很难把握到底在哪些情形下可以或者应当进行释明。
其四,对释明权的行使程序、原则、方式等亦缺乏相应的规定。例如,当法官发现法律行为的效力与当事人的理解或主张出现明显或重大不符时,法官应当如何向当事人进行释明、在何时可以向当事人进行释明、是向一方当事人进行释明还是向双方当事人进行释明、释明后若当事人仍然坚持自己的理解或主张将产生怎样的后果等,均为明确。
由于司法解释上述问题与缺陷的存在,加之理论上的模糊,使得实际中法官对待释明权缺乏应有的积极性与主动性,普遍的情形是消极对待释明权,能不释明的尽量不释明,甚至应当释明的也怠于释明。有的法官过分强调法院或法官的中立性,在整个诉讼过程中都显得消极被动,对当事人的不当陈述、主张、请求、举证等都置若罔闻,任其自然,根本不做必要的说明、询问、提示、使得当事人之间、当事人与法官之间都缺乏必要的沟通,最后极易造成突袭裁判,引发当事人的怨怒,而判决的执行也因此受到消极的影响。
[6]
仲裁实际中释明权的适用情形同样不容乐观,尽管可能比法院的诉讼实践情形稍好一些。
四、释明权的适用范围
确定释明权的适用范围非常重要,但又难于精确,这是一个矛盾。适用范围过窄,难以发挥释明权的应有作用,而过宽又有越俎代庖甚至取代当事人处分其实体与程序权利之嫌。所以,确定明权适用范围首先需要明确的原则是宽严适度,避免过宽或过窄。[7]
笔者以为,释明权的适用范围可以包括以下四个方面:
(一)促使当事人明确其请求、主张的释明
此种情形通常是法官或仲裁员发现当事人的诉讼请求或仲裁请求、反诉或反请求本身,或其依据的案件基本法律关系的性质或法律行为的效力不清楚或不明确,即应向当事人进行询问,裨使当事人明确其请求或主张,包括排除不当的请求或主张。
例如,在一起分时度假合同纠纷的仲裁案件中,申请人在仲裁申请书中提出的仲裁请求是确认合同无效,继而要求返还其已支付的合同项下的款项和赔偿其损失,但在事实与理由部分申请人却在极力说明被申请人在签订合同时对申请人进行夸大的宣传和虚假的陈述,引诱申请人上当,被申请人的行为构成《合同法》第54条规定之欺诈,申请人正是受了被申请人的此等欺诈才产生了缔约的想法。
在经过两轮辩论后申请人仍坚持这样的观点。
此时,仲裁员即向申请人询问其是否确认其认定合同无效的仲裁请求同时坚持受欺诈的事实,当得到代理人肯定的答复时,仲裁员向其提醒:若申请人坚持受欺诈的事实与理由,被申请人构成欺诈,则诉争协议的性质属于可不敢可撤销的合同,而不是无效合同,二者的权利主张期间、法律依据、举证事实、法律后果均不相同,仲裁庭不可能在认可申请人主张的欺诈事实的同时又支持申请人关于合同无效的请求。
申请人的代理人此时表示:申请人的仲裁请求变更为请求撤销合同。
试想此种情形如果仲裁庭不向当事人进行释明,即使查清和认可了被申请人欺诈的事实,也无法支持申请人关于认定合同无效的仲裁请求,而申请人又未提出变更或撤销合同的请求,仲裁庭不可能擅自变更其仲裁请求,其结果很可能是唯一的选择:驳回申请人关于认定合同无效的仲裁请求,而这样显然没有解决纠纷,申请人只能另行提起仲裁,徒增诉累。
(二)提醒当事人补充不完整主张或陈述的释明
审判和仲裁实践中经常遇到这样的情形:当事人尽管提出了合理的请求或主张,或对事实或法律关系进行了合理的说明,但这种主张或说明却是不周全、不完整、不详尽或不充分的,并可能因此影响法官或仲裁员对案件事实或法律关系性质的判断,或不能充足地支持当事人的请求或主张,此时应当向当事人予以释明,裨使当事人对不完整、不周全、不详尽、不充分的主张或陈述进行必要的补充或解释或说明。
例如,在一起租赁合同纠纷的仲裁案件中,因出租人(被申请人)的物业拆迁而提前终止合同,合同约定租期为10年,纠纷发生时已经履行7年,承租人(申请人)提起仲裁请求出租人赔偿其各项损失,其中有一项是赔偿其合同剩余3年时间的可得利润损失,具体数额为500万元。
但是,申请人既未说明为什么剩余3年的利润属于赔偿的范围,其与出租人的违约行为之间存在何种因果联系,亦未说明500利润的计算依据,只是笼统地主张赔偿其因提前终止合同而不能获得的剩余3的利润。
仲裁庭认为,此项请求本身有其合理性,但申请人必须对其合理性予以充分的说明,而不是简单地提出请求,或简单地陈述系被申请人的违约行为所致。最终,申请人就此问题进行了详细的分析,特别说明了该项请求与其他各项赔偿损失请求之间的关系、与违约行为之间的因果联系,并就500万元的计算依据予以了充分的解释和论证。
仲裁庭最终支持了其该项请求。设想如果此案仲裁庭不进行释明,则对于上述500 万元可得利润的赔偿请求,不外乎两种结果:或支持,或驳回;若支持,理由不充分,被申请人更会不服,若驳回,申请人可能为此项请求不得不另行提起仲裁,均欠妥帖,而通过释明,问题得到了很好的解决,被申请人最终对仲裁庭支持此项请求亦表示能够理解和接受。
(三)举证指导的释明
诉讼和仲裁中,证据是至关重要的,依笔者的理解,法官或仲裁员审理案件,一半的功夫花在分析法律关系的性质与类型、法律行为的效力上,一半花在证据的有效性、关联性认定上,而证据的提出、审查、认定、采信均有其严格的要求与规则。
如何将客观事实转化为法律事实,从而使其成为定案的依据,关键在于当事人的举证行为。而当事人由于法律知识、诉讼与仲裁经验与技巧等福满多能力所限,可能难以分清甚至根本分不清各种证据的类型、意义、举证方式、证明对象等,或该举证的而未举证,或所提交的证据在程序上不合规则要求,或者证据形式不合格,或者所提交的是与本案无关的材料。
所以,法官和仲裁员有义务对当事人的举证进行适度的指导,以防其偏离案件主题,或漏举重要证据,或者举证方式出错,而所有这些产生于当事人方面的举证纰漏可能会影响整个案件审理程序的正常进行或实体认定的偏差。
例如,在一起房屋买卖合同纠纷仲裁案件中,申请人(业主)主张其聘请的工程监理张某某可以证明当时房屋严重漏水的事实,并出具了张某某亲笔书写的证言一份,但是被申请人对这份证言证据的真实性、有效性均予以否认,仲裁庭即向申请人提醒:此份证据须由证人张某某亲自到庭接受对方当事人和仲裁庭的质询才有可能作为有效证据采纳,否则无法采信。
申请人遂联系到了张某某,并说服其到庭接受质询,最终仲裁庭作出了有利于申请人的裁决,而证人张某某的出庭作证起了重要的作用。
举证指导的释明事实上源于复杂的举证责任分配原理,而举证责任的分配原理和证明标准的确立几近虚无晦涩,[8]如果没有法官或仲裁员在这方面的释明与指引,判决的实体公正便极难实现。
(四)法官或仲裁员观点的释明
此一释明亦可以表述为法官或仲裁员见解开示。这是释明权范围中最难以把握但又十分重要的一项释明。法官或仲裁员基于已有的事实、证据和当事人均知晓的案件线索和素材,在最终裁决之前,为使案件得以公平、高效、合理地解决,防止当事人不必要地揣摩法官或仲裁员的意思和观点,尤其为预防突袭裁判,法官或仲裁员在对案件形成初步判断的基础上,应当就案件的法律关系性质、法律行为效力等基本要素向当事人予以释明,特别是当法官或仲裁员的上述初步判断可能与当事人一方或双方的请求、主张、举证、陈述等存在较大甚或实质性偏差时,此种释明显得尤为重要。
例如前述房屋联建纠纷案件中,申请人(投资方)的仲裁请求是继续履行合同并由被申请人(出地方)赔偿延误报批相关手续的违约责任,被申请人则以诉争协议无效为由抗辩,请求驳回申请人的全部仲裁请求。
仲裁庭初步判断为合同无效,但未向申请人予以释明,申请人则坚信合同有效,请求继续履行。后仲裁庭裁决认定合同无效,驳回申请人的全部仲裁请求。
尽管仲裁庭对合同无效的认定本身是正确的,但由于未对合同效力的初步判断进行必要的释明,申请人未能增加或变更选择性的请求,在败诉后不得不另行提起关于返还本金(投资款)和利息、赔偿实际损失的仲裁请求,申请人为此花费了又一次的仲裁费和律师费,并耽误了时间,对此申请人对仲裁庭和仲裁委员会非常怨怒。
如果仲裁庭在形成初步判断后能够向申请人进行必要的释明,申请人可以提出选择性的仲裁请求,即先请求继续履行合同,若仲裁庭认定合同无效则请求返还投资款和赔偿实际损失,便可以一并彻底解决当事人之间的纠纷,避免诉累。
此处再举一例详述仲裁员法律观点释明之适用:在一起商品房买卖合同纠纷中,申请人的仲裁请求是认定被申请人违约,并由被申请人继续履行合同,向申请人交付房屋,同时承担迟延履行的违约责任。被申请人抗辩称,其与申请人签订的合同名义上是房屋买卖合同,但实际上双方的真实意思表示不是买卖房屋,而是融资关系,即申请人向被申请人提供房屋建设所需资金,被申请人到期返还融资款项并支付利息,合同中所约定违约金其实就是利息;为避免申请人的后顾之忧,防止被申请人到期无力归还借款,双方在融资协议外又签订了一份房屋买卖合同,所以双方的法律关系是名为买卖实为融资或信托。
申请人则坚持双方之间系买卖合同关系,且只有房屋买卖合同中有仲裁条款而融资协议中没有仲裁条款。
仲裁庭经过第一次开庭审理发现:在双方签订房屋买卖合同之前,双方确实签订了一份《融资协议书》,该协议书约定申请人通过信托方式向被申请人提供融资,融资规模为1亿元,具体操作方式则是先由申请人购买被申请人的不动产、尔后由被申请人提出解除合同、被申请人因单方解除合同而向申请人返还房款和支付违约金,违约金事实上含有利息性质。
其后,双方签订了房屋买卖合同,又陆续签订了3份补充协议,对双方在房屋买卖合同项下的权利义务及合同的履行方式等作出了新的安排,其中,约定了在申请人支付购房资金1亿元后,被申请人即可以行使合同解除权,并可以向第三人出售申请人所购房屋,被申请人则向申请人返还购房款并支付违约金,违约金的数额相当于《融资协议书》中约定的资金利息。
对此,仲裁庭认为,尽管申请人系一信托投资公司,其与委托人、受益人之间的法律关系适用信托法律制度,但在本案中,申请人并非直接向被申请人提供融资服务,系争协议为典型意义上的房屋买卖合同,合同约定的权利义务也是买卖合同项下的权利义务,仲裁庭所能管辖的范围也仅限于买卖合同,被申请人关于双方之间名为买卖实为融资关系的主张仲裁庭不能支持。
既然法律关系的性质被确定为买卖合同,而买卖合同中出卖人最主要的义务就是向买受人交付合同约定的标的物,本案中系争协议详细约定了出卖人交付标的物即房屋的标准、条件和时间,并约定相应的违约责任,故被申请人应当按约定承担交付房屋的义务,除非合同已被解除。
如此看来,支持申请人的仲裁请求似乎不成问题。
但是,仲裁庭经过审理发现,在双方当事人签订房屋买卖合同不久,双方又陆续签订了3份补充协议,其中,补充协议(一)明确约定:买受人(即申请人)同意出卖人(即被申请人)于实际支付购房款之日后可单方解除合同,并返还全部购房款和支付违约金,违约金的比例依解除合同的时间而相应增加,即越早解除违约金比例越低。
补充协议(二)明确约定:出卖人在解除合同后即可对外出售买受人所购之房屋。且仲裁庭查明事实上出卖人已经将买受人所购之房屋中的大部分已经出售。
从以上补充协议可以得出以下结论:第一,解除合同是双方共同的意思表示;第二,通过解除合同、被申请人返还购房款和支付违约金,以实现申请人资金安全回笼之预期,此乃双方当事人订立房屋买卖合同之真实目的;第三,出卖人解除合同、处分买受人所购房屋已经成为一种事实。
不仅如此,买受人还在支付购房款后即发函催促出卖人尽快解除合同并返还购房款和支付违约金。基于上述事实和初步判断,仲裁庭向申请人进行法律观点释明,阐明仲裁庭对此案法律关系性质的基本判断,并向申请人说明:其仍然可以坚持原来的仲裁请求即由被申请人交付房屋,但此一请求存在较大的风险,而一旦该请求不能得到支持,则于本案而言只能驳回其仲裁请求,而这种结果实际上并没有解决当事人之间的纠纷,申请人还得为追回购房款而另行提起仲裁;申请人亦可以在坚持原来请求的前提下增加选择性(或然性)的请求,即在仲裁庭不支持其第一种请求的情况下,则提出第二种请求,即放弃继续履行合同的请求,而请求被申请人承担违约责任,追回全部购房款及违约金。
被申请人在仲裁庭进行释明后增加了选择性仲裁请求,仲裁庭最终支持了其第二种请求,双方当事人对仲裁庭的处理结果均表示满意。
