赵秉志刑法总论 我国与域外刑法总论的研究内容和体系述评
李永升,西南政法大学教授,博士生导师,博士后合作导师 李永升(1964- ),男,安徽怀宁人,西南政法大学教授,博士生导师,博士后合作导师。
原文出处:
《海峡法学》(福州)2015年第20153期第28-37页
内容提要:
关于世界各国刑法总论的研究内容和体系,无论是从我国新旧刑法颁布前后的情况来看,还是从世界各国刑法研究的情况来看,它们的侧重点既有不同之处,又有相同之处。因此,对于这一问题加以研究,不仅可以弄清它们之间的共通性,也可以弄清它们之间的差异性。从而使我们对于整个世界刑法发展的走向有一个正确的认识,为构建和谐世界提供一个独特的研究视角。
关 键 词:
刑法总论/研究内容/研究体系
标题注释:
本文系西南政法大学2011年度校级教育教学研究重点项目“刑法学精品教材建设研究”(项目编号:2011ZD06)的阶段性成果。
一、我国大陆刑法总论的研究内容和体系
(一)1997年《刑法》颁行以前的研究内容和体系
在我国1997年刑法颁行以前,刑法总论的研究内容和体系基本上是依照1979年《刑法》总则规定的内容进行编写的。这一时期的研究内容和体系主要以高铭暄教授主编的《刑法学》为蓝本,将整个刑法总论分为刑法绪论、犯罪总论和刑罚总论三大板块,其中最具代表性的教材和专著如下:
一是高铭暄教授主编的高等学校法学试用教材《刑法学》一书的研究内容和体系。①该书将刑法总论的研究内容分为三编。第一编为绪论,共五章,除刑法学概述一章外,其余各章分别论述了刑法的一些根本性、概括性的问题,包括:刑法的阶级本质和任务,刑法的指导思想和基本原则,刑法的体系和解释以及刑法的适用范围。
第二编为犯罪总论,共十章,依次论述了犯罪概念、犯罪原因、犯罪构成、排除社会危害性的行为、故意犯罪的阶段以及共同犯罪等有关犯罪的普遍性问题。
第三编为刑罚总论,共七章,论述的是有关刑罚的一些普遍性问题,包括:刑罚的概念和目的,刑罚的体系和种类,量刑,数罪并罚,缓刑,减刑,假释,时效和赦免等。由于该书是我国1979年刑法典颁行以后编写的第一部全国统编教材,因此其研究内容和体系对我国此后教材的编写奠定了重要的基础,树立了突出的典范。
其开创的刑法总论的内容和体系为我国以后的刑法总论教材的编写提供了不可多得的蓝本,因而具有奠基性、开拓性和首创性三个方面的特点。
二是杨春洗教授等人编写的《刑法总论》的研究内容和体系。②该书将刑法总论分为四篇。第一篇为绪论,其内容依次为刑法学的研究对象和方法,刑法的性质和任务,我国刑法的指导思想和基本原则,我国刑法立法的发展,我国刑法的适用范围,刑法的结构,刑法的解释和类推。
第二篇为犯罪论,其内容依次为犯罪的本质及其产生的根源,犯罪构成的概念及其要件,犯罪客体,犯罪的客观要件,犯罪主体,犯罪的主观要件,正当防卫和紧急避险,犯罪的预备、未遂和中止,共同犯罪。
第三篇为刑罚论,依次为刑罚的概念和目的,我国刑罚的体系和种类,量刑,数罪并罚,缓刑,减刑和假释,时效和赦免等。第四篇是外国刑法的几个理论问题,依次为保安处分,罪刑法定主义原则,罪刑法定主义原则的派生原则,近代刑法理论中的两大流派,国外法理论发展中的世界性趋向。
由于本书在我国刑法颁行后属于首部研究刑法总论的教材,因此其对刑法总论内容的划分及其研究都具有先驱性的意义,尤其是该书第四篇对外国刑法理论的研究更是开辟了刑法总论研究内容之先河,为法学本科生学习外国刑法理论提供了不可多得的素材。
三是邓又天教授主编的《中国刑法总论》一书的研究内容和体系。③该书在参阅高等学校法学教材《刑法学》、部分兄弟院系的刑法教材和有关刑法论著的基础上,亦将中国刑法总论的研究内容分为三大部分。第一部分为刑法绪论。
主要有四章,依次为我国刑法的概念和任务,我国刑法的指导思想和基本原则,我国刑法的体系和解释,我国刑法的效力范围。第二部分为犯罪总论。主要有十章,依次为犯罪的概念,犯罪构成概述,犯罪客体,犯罪的客观要件,犯罪主体,犯罪的主观要件,排除社会危害性的行为,直接故意犯罪的形态,共同犯罪,一罪与数罪。
第三部分为刑罚总论,主要有六章,依次为我国刑罚的概念和目的,我国刑罚的体系和种类,量刑,量刑制度,行刑制度,时效和赦免。
本书在研究内容上的创新主要表现在犯罪总论部分将犯罪的停止形态首次明确为“直接故意犯罪的形态”,在刑罚总论部分将将量刑和量刑制度分为两章,并首次在刑罚总论中使用行刑制度,所有这些都是本书的亮点和创新。
四是赵廷光教授主编的《中国刑法原理(总论卷)》一书的研究内容和体系。④该书总论卷由导论和刑法论、犯罪构成论、犯罪形态论、刑罚论四编组成。本卷的“导论”是该书的概述部分,阐明我国刑法学的概念、特点、研究方法和体系。
第一编,刑法论。共有六章,分别论述我国刑法的性质、任务和机能,刑法的制定依据和基本原则,刑法的体系和解释,刑法规范和刑法条文,刑事法律关系以及刑法的适用范围等。第二编,犯罪构成论。共有十章,分别研究犯罪概念,犯罪构成,犯罪客体,犯罪客观方面,犯罪主体,犯罪主观方面,概括性定罪情节和刑法上的因果关系,定罪,刑事责任以及不负刑事犯罪责任的行为。
第三编,犯罪形态论。共三章,重点阐明犯罪形态的概念,犯罪活动过程中的结局形态,共同犯罪形态和一罪与数罪形态。
第四编,刑罚论。共有九章,分别论述刑罚概说,主刑,附加刑,非刑罚的处理方法,量刑的原则的方法,量刑制度,数罪并罚,行刑制度和免刑制度。本书的理论体系,是在我国高等学校法学试用教材《刑法学》和高等学校文科教材《中国刑法学》的基础上形成的。
它没有完全脱离这两本刑法教科书的理论框架,但又反映了近十年来我国刑法理论研究的发展状况,增加了一些编、章、节和具体内容,对传统的刑法理论体系作了某些调整和突破,具有自己的一定特色。
五是何秉松教授主编的《刑法教科书》的研究内容和体系。⑤该书没有对刑法总论的内容进行板块上的划分。只是笼统地将刑法总论分为二十三章。其内容依次为刑法学概述,刑法的性质与任务,刑法的指导思想和基本原则,刑法的体系和解释,刑法的效力,犯罪概论,犯罪构成概论,犯罪客体,犯罪客观方面,犯罪主体,犯罪主观方面,法人犯罪的犯罪构成,排除社会危害性的行为,犯罪构成过程的特殊形态,共同犯罪——犯罪构成结构的特殊形态,定罪论,刑事责任,刑罚概论,刑罚的体系和种类,量刑,缓刑,减刑、假释,时效、赦免。
本书在刑法总论的研究内容中除增加法人犯罪的犯罪构成,定罪论和刑事责任三章之外,在犯罪构成理论上采取了系统论的研究方法,并提出了犯罪构成过程的特殊形态,共同犯罪——犯罪构成结构的特殊形态等新的提法,所有以上这些内容都是本书的亮点和创新之处。
尤其是本书在犯罪构成理论上首次采用系统论的研究方法,因而使该书在全国的同类教科书中首屈一指,成为刑法学总论研究中的一大瑰宝,也使本书与其他教材的内容相比,可谓独树一帜。
六是苏惠渔教授主编的高等政法院校规划教材《刑法学》的研究内容和体系。⑥该书总论部分大体分为三个方面的内容:一是有关刑法本身的理论。具体包括刑法学概述,刑法的概念、性质与任务,刑法的指导思想、制定根据与基本原则,刑法的体系和解释,刑法的效力范围等方面的内容。
二是有关定罪的理论。具体包括犯罪概述,犯罪构成,犯罪客体,犯罪客观要件,犯罪主体,犯罪主观要件,排除社会危害性行为,故意犯罪的形态,共同犯罪,定罪等方面的内容。
三是有关刑事责任及其实现方式(主要是刑罚)的理论。具体包括刑事责任,刑罚概述,刑罚的体系和种类,量刑,刑罚的执行与消灭等方面的内容。本书在前述教材的基础上,以定罪量刑为主线,在犯罪总论部分增加了有关法人犯罪、定罪等内容,在刑事责任总论部分增加了刑事责任一章,从而使我国刑法总论的研究内容更为充实,体系更为科学。
(二)1997年《刑法》颁行以后的研究内容和体系
在我国1997年《刑法》颁行以后,刑法总论的研究内容和体系基本上是依照1997年《刑法》总则规定的内容进行编写的。由于1997年《刑法》对1979年《刑法》总则的内容进行了一些修改和完善,因此其研究的内容和体系也有一些新的变化。其中最具代表性的教材和专著如下:
一是高铭暄、马克昌教授主编的《刑法学(上编)》的研究内容和体系。⑦该书继承了《刑法学》、《刑法总论》和《中国刑法学》的研究内容和体系,将刑法学总论的研究内容依次排列为:刑法概说,刑法的基本原则,刑法的效力范围,犯罪概述,犯罪构成,犯罪客体,犯罪客观方面,犯罪主体,犯罪主观方面,排除犯罪性的行为,故意犯罪的停止形态,共同犯罪,一罪与数罪,定罪,刑事责任,刑罚概说,刑罚的体系和种类,刑罚裁量,刑罚裁量制度,刑罚执行和刑罚消灭。
本书将刑法总论的研究内容分为二十一章,除了删除1979年《刑法》中刑法的指导思想、类推等内容外,其他内容基本上没有大的变动。但是,在某些具体研究的内容上有一定的突破,比如将刑法的基本原则、单位犯罪、无限防卫等一些在新刑法中增加的内容纳入了教材,这是该教材有别于前述教材的不同之处。
二是赵秉志教授主编的《当代刑法学》一书的研究内容和体系。⑧该书将刑法总论的内容分为二十三章,依次为:刑法学概述,刑法概述,刑法的基本原则,刑法立法,刑法解释和刑法典中的术语,刑法的效力范围,犯罪概念和犯罪构成,犯罪主体,犯罪主观方面,犯罪客观方面,犯罪客体,故意犯罪的停止形态,共同犯罪,罪数,正当行为,定罪,刑事责任,刑罚概说,刑罚的体系和种类,刑罚裁量概述,刑罚裁量制度,刑罚执行制度和刑罚消灭制度。
本书除在刑法绪论中增加了刑法立法和刑法典中的术语等内容以及将犯罪构成要件的顺序作了调整外,其他内容与前述教材相比基本上没有变动。但即便如此,本教材对犯罪构成排序的变化,反映了该教材对传统犯罪构成排序的挑战,将传统的犯罪构成由犯罪结局的认定变为犯罪心理的生成,这是本教材对刑法理论的一大贡献。
三是张明楷教授所著的《刑法学(上)》一书的研究内容和体系。⑨本书总论采取了刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系,刑罚的内容均归入刑事责任论的内容。刑法论研究刑法本身,即研究刑法的概念,性质,地位,目的,原则与效力等问题,不涉及刑法关于犯罪与刑事责任的规定。
犯罪论研究犯罪概念,犯罪构成,排除犯罪性的事由,故意犯罪形态,共同犯罪,罪数与定罪问题。刑事责任论研究刑事责任的概念,根据以及各种具体的实现方式,其中主要是研究刑罚的目的,功能,体系种类及其适用。本书在刑法总论的研究体系上所采取的研究模式与传统的研究模式相比,具有一定的创新性,理顺了刑法总论的研究内容和基本思路,具有自己的一定特色。
四是刘艳红教授主编的《刑法学总论》一书的研究内容和体系。⑩该书将刑法总论分为三编。第一编为刑法论,具体内容包括刑法概说,刑法基本原则,刑法适用范围三章。第二编为犯罪论,具体内容包括犯罪概述,犯罪构成,危害行为,行为主体,主观罪过,正当化事由,故意犯罪形态,共同犯罪,罪数九章。
第三编为刑事责任论,具体内容包括刑事责任,刑罚概论,刑罚的体系和种类,刑罚裁量,刑罚的执行,刑罚消灭六章。本书在研究内容方面第一编和第三编与其他教材没有大的区别,其特色主要表现在犯罪构成部分,即将犯罪构成的要件分为危害行为,行为主体和主观罪过三个方面,不仅改变了传统的犯罪构成四要件的理论体系,而且避免了传统犯罪构成要件循环论证的缺陷。
五是陈忠林教授主编的全国高等学校法学专业基础系列教材《刑法总论》一书的研究内容和体系。(11)该书将刑法总论的内容分为二十章,依次为刑法规范概述,刑法的基本原则,刑法的效力范围,犯罪概念,犯罪构成,犯罪客体,犯罪客观要件,犯罪主体要件,犯罪主观要件,排除犯罪性的行为,故意犯罪的结束形态,共同犯罪,罪数形态,定罪,刑事责任概说,刑罚概说,刑罚体系,量刑,刑罚执行,时效与赦免。
本书在研究体系上虽然与一般教材没有太大的区别,但是在具体研究内容方面有很多创新之处,尤其值得一提的是本书在很多研究结论上体现了西南政法大学刑法学者在刑法学领域的研究特色。
例如在犯罪构成理论、犯罪形态、犯罪的法律后果等内容的描述上均反映了西南政法大学刑法学者自己的独到见解,可谓匠心独运。
六是李晓明教授主编的《中国刑法基本原理》一书的研究内容和体系。(12)该书将刑法总论分为四编。第一编为刑法绪论,共六章,依次为刑法概述,刑法制定,刑法规范,刑法基本原则,刑法体系,刑法效力。第二编为犯罪成立及其认定,共九章,依次为犯罪概述,犯罪成立,犯罪客观要件,犯罪主体要件,犯罪主观要件,正当化事由,犯罪形态(1)未完成罪,犯罪形态(2)共同犯罪,犯罪形态(3)单复数罪。
第三编为刑事责任及其实现,共七章,依次为刑事责任概述,刑事责任的承担方式(1)刑罚,刑事责任的承担方式(2)非刑罚处罚,刑事责任的承担方式(3)有罪宣告,刑事责任的裁量,刑事责任的实现,刑事责任的消灭。
第四编为刑法适用,共七章,依次为刑法适用概述,罪之适用,刑之适用,刑法解释适用,刑事判例适用,国际刑法的适用,我国区际互涉刑事案件的刑法适用。
本书的特点主要表现在以下三个方面:(1)学科体系的新颖性。该书一改单一解释刑法学的传统体系,坚持理论刑法学与解释刑法学并重的原则,在吸收近些年刑法学最新研究成果的基础上,构架了包括刑法学导言、刑法绪论、犯罪成立及其认定、刑事责任及其实现、刑法适用四编29章的全新内容体系。
尤其增加了刑法学基本原理、罪之适用,刑之适用,刑法解释,刑事判例,国际刑法适用和区际刑法适用等新内容。
(2)理论上的科学性。突出确立了“罪责关系”的刑法学主线,增添了刑法适用一编的新内容,在犯罪构成理论上采用的是“新三要件说”(即罪行、犯罪主体、罪过),将传统的刑罚理论归并入刑事责任论中,使整个刑法学的理论体系更趋合理与完善。
(3)内容上的实用性。在罪刑适用的内容上,加大和完善了罪名认定的力度,并将目前有效的法律解释(包括立法解释和司法解释)全部吸收到书稿中,在构建罪刑适用理论体系的基础上,尤其突出了其实用性和可操作性。
七是周光权教授主编的《刑法总论》一书的研究内容和体系。(13)该书将刑法总论分为三大板块。第一编为导论,具体包括刑法学基本范畴,刑法理论对立,刑法基本原则,刑法适用范围四章。第二编为犯罪论,具体包括犯罪成立要件概说,犯罪客观要件,犯罪主观要件,犯罪阻却事由,犯罪特殊形态Ⅰ未完成形态,犯罪特殊形态Ⅱ正犯与共犯,犯罪特殊形态Ⅲ犯罪竞合七章。
第三编为刑罚论。具体包括刑罚的根据,刑罚的种类,刑罚的裁量,刑罚的执行,刑罚的消灭五章。
本书在研究内容和体系上均给人耳目一新的感觉,尤其是在犯罪论部分将犯罪构成要件分为犯罪客观要件,犯罪主观要件,犯罪阻却事由三大要件,这种研究方法既吸收了大陆法系犯罪论体系的研究方式,同时又有自己本身的研究特色,因而具有创新性。
八是陈兴良教授主编的《刑法学》一书的研究内容和体系。(14)该书将刑法总论分为十三章,依次为刑法的基础,犯罪论体系,该当性,违法性,有责性,未完成罪,共同犯罪,单位犯罪,罪数形态,刑罚概说,刑罚裁量,刑罚执行和刑罚消灭。
本书在犯罪论体系上一改传统构成要件之面目,采取大陆法系国家的犯罪成立三阶层的理论体系,即构成要件该当性,违法性,有责性,这在我国大陆地区的刑法学教材中尚属第一次,这也是本书的一大特色。
九是曲新久教授撰写的《刑法学》一书的内容和体系。(15)该书将刑法总论分为十六章,依次为刑法序说,刑法的基本原则,刑法的适用范围,犯罪概述,客观罪行,主观罪责,正当化事由,未完成罪,共同犯罪,罪数,刑事责任,刑罚概说,刑罚的体系与种类,刑罚的裁量,刑罚执行,刑罚消灭。
关于本书就其研究体系仍然可以分为刑法论、犯罪论、刑事责任论三大板块,只是本书在犯罪论这一板块在吸收大陆法系犯罪成立理论的基础上,对其内容进行了较大改造,从而使本书在犯罪论体系上具有自身的特色。
十是赵秉志教授主编的法学研究生精品教材《刑法总则要论》一书的研究内容和体系。(16)该书将刑法总则问题分为四编,二十九章。第一编刑法通论问题共有八章,依次为宽严相济刑事政策及其贯彻,刑法改革与人权保障,刑法中主客观相统一原则,刑法解释的基本立场与基本原则,刑法立法解释研究,外国人犯罪的刑事责任问题,网络空间中的刑事管辖权研究,外国刑事判决在我国的效力。
第二编犯罪与刑事责任问题共有八章,依次为犯罪构成理论的发展历程与未来走向,犯罪构成要件的逻辑顺序问题研究,未成年人犯罪的刑法处遇问题,单位犯罪刑事责任实现的困境及出路,犯罪故意研究,犯罪过失研究,不作为犯的因果关系研究,刑事责任问题研究。
第三编犯罪形态问题共五章,依次为加重犯研究,危险犯研究,数额犯研究,不能犯与不能犯未遂研究,共犯与身份问题研究。
第四编刑罚总论问题共八章,依次为刑罚功能问题研究,人身危险性问题研究,中国现阶段死刑制度改革的难点及对策,被害人过错影响定罪量刑的根据,累犯制度研究,自首制度的类型及其内涵研究,缓刑制度研究,刑罚消灭制度研究。
本书在研究体系上突破了传统的刑法总论三大板块的研究模式,将其分为四个板块,而且在此基础上,突破了传统的研究内容,将刑法总则的理论专题化,由片面而深刻,从而使本书真正成为法学研究生的精品教材。
