周光权与张明楷 张明楷:法条竞合中特别关系的确定与处理

【摘要】特别关系是一种典型的法条竞合现象;法条内容具有对立关系与中立关系时,并不存在法条竞合关系;补充关系只是特别关系的另一种表述;包容关系只是特殊关系的外表现象。对于特别关系,原则上采用特别法条优于普通法条的原则,但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则;某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑。

【关键词】法条竞合;特别关系;特别法优于普通法

特别关系(即特别法条与普通法条的关系)是一种典型的法条竞合现象。我国刑法分则中的特别关系相当多,而且对特别法条的设置存在缺陷,因此,如何确定特别关系,以及对特别关系确定何种处理原则,是值得研究的一个问题。

一、法条竞合中特别关系的确定

如所周知,法条竞合,是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件,但从数个法条之间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。换言之,法条竞合是指法条之间具有竞合(重合)关系,而不是犯罪的竞合。

[1]显然,法条竞合关系不同于法条关系。只有当两个法条之间存在包容关系(如特别关系)或者交叉关系时,才能认定为法条竞合关系。[2]特别关系是一种法条竞合(法条单一)关系,或者说是法条竞合的一种表现形式,对此,已经不存在任何争议。但问题是,哪些情形下可以认为多个条文之间存在特别关系?

如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系,则不可能属于法条竞合。例如,规定盗窃罪的《中华人民共和国刑法》(以下所涉法条如无特别说明均指该法的条文)第264条与规定诈骗罪的第266条是一种对立关系,针对一个法益侵害结果而言,某个行为不可能既触犯刑法第264条,又触犯第266条。

周光权教授将“誓不两立”的对立关系(如盗窃罪与侵占罪)归入择一关系,进而作为法条竞合的一种情形。[3]但这种观点存在疑问。

一方面,就普通侵占(第270条第1款)与盗窃罪(第264条)的关系而言,前者是将自己占有的他人财物据为己有,后者是将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有,二者属于对立关系,不可能存在法条竞合。

如果行为人将自己与他人共同占有的财物据为己有,则因为侵害了他人对财物的占有,成立盗窃罪,[4]也不是法条竞合。另一方面,就遗忘物、埋藏物侵占(第270条第2款)与盗窃罪的关系而言,如果认为“遗忘”、“埋藏”是真正的构成要件要素,那么,二者之间也必然是对立关系,因为一个财物不可能既是他人占有的财物,又是脱离了他人占有的遗忘物。

如若认为“遗忘”、“埋藏”是表面的构成要件要素,[5]因而是不需要具备的要素,那么,二者之间就是一种包容关系,亦即第270第2款的构成要件包含了第264条的内容,后者是特别法条。

概言之,当两个法条规定的犯罪属于对立关系时,不可能存在法条竞合关系。正因为如此,德国的刑法理论已经完全不承认所谓择一关系。

因为,“择一关系存在于两个构成要件描述相互矛盾的行为,如同盗窃(第242条)与侵占(第246条)那样相互排斥的场合。而法条单一--不可罚的事前行为与不可罚的事后行为是另一回事时,至少以构成要件的行为部分重叠为前提,因此,基于逻辑的理由,就已经将择一关系排除在法条单一的下位类型之外。

”[6]日本的刑法理论也基本上不承认择一关系。[7]基于同样的理由,如果两个条文处于中立关系时,也不可能属于法条竞合。例如,规定盗窃罪的第264条与规定故意杀人罪的第232条是一种中立关系,二者不存在法条竞合。

要确定条文之间存在特别关系,除了必须明确法条竞合与想象竞合犯的区别外,还必须明确特别关系与交叉关系、补充关系、包容关系之间的关系。[8]

(一)法条竞合与想象竞合

如何区分法条竞合与想象竞合,是我国刑法理论尚未完全解决的问题。一般认为,法条竞合时,不管现实案情如何,两个条文都具有竞合关系。或者说,是否具有法条竞合关系,并不取决于案件事实,而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系;想象竞合则是现实行为触犯了两个不同的法条,不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。

[9]在本文看来,这一区分标准是成立的。例如,规定诈骗罪的第266条与规定票据诈骗罪的第194条,均使用了“诈骗”这一动词,且诈骗的对象均为“财物”,据此就能确定二者之间具有法条竞合关系。

反之,规定破坏电力设备罪的第118条、第119条,与规定盗窃罪的第264条,就不存在法条竞合关系。因为前者使用的动词是“破坏”,只要使电力设备丧失或者减少效用,就属于破坏,而不要求转移电力设备的占有;后者使用的动词是“盗窃”,要求转移财物的占有,而不要求使财物本身丧失或者减少效用。

因此,一个行为能否同时触犯刑法第118条与第264条取决于案件事实。

亦即,如果行为人仅仅毁坏电力设备,就不可能同时触犯刑法第264条。只有当行为人将电力设备转移给自己或者第三者占有,同时使电力设备丧失或者减少效用时,才同时触犯刑法第118条与第264条。

所以,后一种情形,就不是法条竞合,而是想象竞合。再如,规定交通肇事罪的第133条与规定过失致人死亡罪的第233条之间,具有部分包容关系。详言之,第133条中的“致人……死亡”与第233条是法条竞合关系。

在这种场合,依然应当认为是特别关系:前者是特别法条,后者是普通法条。那么,规定故意杀人罪的第232条与规定故意伤害罪的第234条是否具有法条竞合关系呢?根据“对立理论”,杀人故意排除伤害故意,杀人行为并不包含伤害行为,故二者之间没有竞合关系;但根据“单一理论”,杀人故意必然同时包含伤害身体的故意,身体伤害是发生死亡的必经状态,于是杀人行为完全包含了伤害行为,规定杀人罪与伤害罪的条文之间也具有法条竞合关系。

[10]显然,应当肯定后者的合理性,换言之,故意杀人罪与故意伤害罪之间是一种包容关系(特别关系)。

从实质上说,法条竞合时,只有一个法益侵害事实;想象竞合时,则有数个法益侵害事实。[11]换言之,法条竞合时,虽然行为同时违反了数个罪刑规范,但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益,因为规范之间存在包容与交叉关系;想象竞合时,行为因为侵害了数个罪刑规范的保护法益,因而触犯了数个罪刑规范。

据此,行为人开一枪导致一人死亡、一人重伤时,属于想象竞合。行为人开一枪导致两人死亡时,也是想象竞合。因为生命为个人专属法益,两人死亡意味着存在两个法益侵害事实。

需要说明的是,由于刑法规定的某些犯罪所保护的是双重法益(复杂客体),因此,所谓“只有一个法益侵害事实”,是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益;所谓“有数个法益侵害事实”,是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。

例如,票据诈骗行为既侵害了财产权利,也侵害了金融管理秩序,但其侵害的法益,并没有超出票据诈骗罪的保护法益,故“只有一个法益侵害事实”,其与诈骗罪属于法条竞合,而不是想象竞合。

不过,我国刑法分则对于犯罪的分类并不是十分准确的,而且特别条款的设置过多,导致原本属于侵害同一法益的行为,可能成为侵害不同法益的行为。对此,应当合理地确定相关犯罪的保护法益,妥当处理法条竞合与想象竞合的关系。

例如,贪污罪与职务侵占罪被规定在刑法分则中的不同章节,导致人们认为贪污罪不是财产犯罪。但事实上并非如此。换言之,贪污罪与职务侵占罪都是财产犯罪,所以,二者之间存在法条竞合关系。因为任何符合贪污罪构成要件的行为,也必然符合职务侵占罪的构成要件。

再如,第277条规定了妨害公务罪,第368条规定了阻碍军人执行职务罪,但不应认为二者的保护法益完全不同,[12]相反,应认为二者的保护法益相同,进而承认二者之间具有法条竞合关系。

“一行为违反了数条相互之间不能通过法条竞合排除的刑法规定,就构成想象竞合或者一罪。”[13]所以,大体上可以肯定的是,法条竞合现象的减少会导致想象竞合现象的增加;反之,想象竞合的限缩会导致法条竞合现象的增加。

法条竞合处理原则的目的,主要是为了防止对行为的重复评价,而想象竞合处理原则的目的,主要是为了防止对行为的双重处罚。严格地说,法条竞合时,不能认定行为触犯了数个罪名,只能认定行为触犯了所应适用的法条的罪名;而想象竞合时,应当认为行为触犯了数个罪名,只是按照一个重罪(定罪)处罚而已。

正因为如此,法条竞合时仍属单纯一罪(或本来的一罪),而想象竞合则为科刑上一罪。[14]单纯一罪与科刑上一罪的区别,意味着在排除其他因素的情况下,想象竞合的法益侵害应当重于法条竞合的情形。上述以行为侵害一个法益还是数个法益为标准区分法条竞合与想象竞合的观点,正是考虑了法条竞合与想象竞合的实质区别。

不过,法条竞合与想象竞合是否存在交叉关系,也是值得研究的问题,这也取决于如何认识法条竞合的类型(如是否承认吸收关系)。但是,除了封闭的特权条款外(特别条款规定了减轻的法定刑,且具有减轻根据),即使难以区分法条竞合与想象竞合,也基本上不会产生处罚上的差异。

其一,在应当适用的法条(如特别法条)是重法条时,按重法条处理与按特别法条处理的结局是完全相同的。其二,当两个法条规定的法定刑相同时,“从一重罪处罚”也丧失了意义。

(二)特别关系与交叉关系

山口厚教授将法条竞合区分为包摄关系(特别关系、补充关系)与交叉关系(择一关系)。其中的交叉关系或者择一关系,并不是所谓对立关系,而是指一个法条规定的构成要件与另一法条规定的构成要件存在交叉关系的情形。例如,日本刑法第224条规定:“略取或者诱拐未成年人的,处三个月以上七年以下惩役。

”第225条规定:“以营利、猥亵、结婚或者对生命、身体的加害为目的,略取或者诱拐他人的,处一年以上十年以下惩役。”于是,当行为人以营利、猥亵等目的略取、诱拐未成年人时,略取、诱拐未成年人罪与营利目的等略取、诱拐罪就相竞合,这便是典型的交叉关系。

在这种交叉关系的竞合,适用重法条优于轻法条的原则。[15]换言之,交叉关系的确不同于特别关系。在我国刑法分则中很难找到山口厚教授所说的典型的交叉关系(倘若存在,便适用重法优于轻法的原则)。

陈兴良教授指出,当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗,骗得财物时,就成立交互关系(外延上的交叉关系)。据此,第266条与第279条存在交叉关系,适用原则是重法优于轻法。[16]但是,第266条设置了“本法另有规定的,依照规定”的规定。

如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为认定为诈骗罪(重法),就违反了刑法第266条的规定。于是,陈兴良教授指出:“可以将‘本法另有规定的,依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定,而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。

对于择一关系的法条竞合,可以径直采用重法优于轻法的原则。”[17]这一解释或许是成立的。但做出如此解释的根据,还存在疑问。

在本文看来,与其这样解释,不如承认冒充国家机关工作人员骗得财物的行为属于想象竞合犯。因为刑法第279条的保护法益是公共秩序(或国家机关的信誉),而第266条的保护法益是财产,当一个行为因为侵害了两个法条的不同保护法益进而触犯两个罪名时,完全符合想象竞合犯的成立条件。

这样处理,既维持了处罚的协调性,也不至于违反第266条的规定。陈兴良教授还指出,拐卖儿童罪与拐骗儿童罪是内涵上的交叉关系,前者是基本法,后者是补充法,适用基本法优于补充法的原则。

[18]但在本文看来,完全可以认为,拐骗儿童罪是普通法条,拐卖儿童罪是特别法条。因为特别关系的基本特征是,某个法条(特别法条)在另一法条(普通法条)规定的基础上增加了特别要素。

“在特别关系的场合,存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为,都必然同时符合一般犯罪的构成要件,但反过来说就不妥当了。”[19]凡是符合拐卖儿童罪构成要件的行为,必然符合了拐骗儿童罪的构成要件,反之则不然。因为拐卖儿童罪的规定实际上是在拐骗儿童罪的基础上增加了出卖目的这一主观要素。所以,二者之间也是典型的特别关系。

周光权教授将贪污罪与挪用公款罪、职务侵占罪与挪用资金罪、非法拘禁罪与绑架罪、结果加重犯和过失致人死亡罪之间的关系,归入不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、誓不两立的择一关系(显然,(点击此处阅读下一页)