许霆案的法理分析 【法域论谈】对许霆案的简明法理学解析
许霆案的简明法理学解析 (2008-03-07 15:26:12) 在关于许霆案的讨论中,许多法律学者只看到许霆占有不当得利,却没有看到许霆拒绝归还不当得利并挥霍一空的事实,这是一种典型的只见树木不见森林的片面论证,所以只能算是一种不完整、不完全的分析观点。
假如法学研究人员不去研究刑法上侵占罪的定义、特征和犯罪构成,也不研究刑民交叉案件的程序竟合问题,就武断地下结论说许霆的行为无罪,这种判断当然是以偏概全的和不正确的。
因为,纯粹从法理学角度来看,许霆的行为在法理上其实不是一个单独的行为,而是由两个性质不同的行为组成的: 第一个行为:是许霆的提款行为,这是一种法理上的积极行为,也是一种法理学上所说的“事实行为”,其行为并不违法。
所谓事实行为,是指非经行为人意思表示而是基于某种事实状态而成立的行为。例如遗失物的拾得与失主的意思表示无关;发现埋藏物的行为与埋藏人的意思表示无关等等。这种行为直接构成法理学上的法律事实,是法律关系的“导火线”,它引起不当得利获得者与失主之间的法律关系。
这种法律关系的内容是:1、不当得利人有暂时代保管义务;2、不当得利人有返还不当得利给失主的义务。就本案而言,许霆是不当得利获得者,有法定义务将银行失控财产归还给银行。
而产生这种法律关系的法律事实是“第三者系统升级出错导致银行财产遗失”。因此,把这种不违法的“事实行为”直接说成是违法行为或者盗窃行为都是错误的、不合乎法理的。
正是在这个意义上,说许霆没有犯盗窃罪的观点是完全合乎法理学基本原理的,也是正确的。 而所谓财产遗失或者遗忘,是指因为财产所有权人主观意志以外的原因导致财产脱离其主人实际占有或者控制的情况。
许霆案中,许霆每划卡一元钱,机器向其支付一千元,其中九百九十九元就属于“因银行主观意志以外的原因导致财产脱离其主人实际占有或控制的财产”。因此,该九百九十九元即银行遗失财产,许霆得到后就是不当得利。而导致这一遗失事件发生的直接原因是作为第三者的软件升级系统操作人员操作不当的行为。
鉴于许霆共提出175000元,机器划走其卡内余额175元,因此,许霆获得的不当得利自然是174825元。 第二个行为:是许霆拒绝归还不当得利、长期潜逃并将银行财产挥霍一空的行为。
这个行为作为一个整体,在法理学上而言,是一种“应还而不还”的消极行为,也是一种违法行为。这种行为同时违反了民法通则、物权法关于返还不当得利的规定和刑法关于侵占罪方面的法律规定,出现了一种罕见的“竟合”现象——通俗地说,就是刑事案件与民事案件交叉重叠的现象。
对于这种“竞合”现象,银行既可以选择民事诉讼方式解决,也可以选择刑事自诉方式解决。但是,如果银行选择了民事诉讼并被法院受理,就不能同时再为刑事自诉;反之,如果选择了刑事自诉并被法院受理,就不能同时再为民事诉讼。
这在诉讼法理论上被称为“一案不能两立”原则。 假如银行选择刑事自诉,则许霆的行为符合刑法关于侵占罪的定义、特征与犯罪构成,显然构成侵占罪,应处2至5年的有期徒刑。
因为,当遗失物没有被取回且拾得人没有使用或随意处置就不属非法侵占,而当遗失物没有被取回但拾得人明确拒绝归还、挪做他用或出售、赠送给他人则属非法侵占,此时,只要符合刑法有关规定就可以定罪。
关于上述理论解析,另有我国权威刑法学教材中的基本理论为佐证:“区分盗窃罪与侵占罪的关键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。
行为人不可能盗窃自己事实上占有(注:即上面说到的“事实行为”)的财物,对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有,因此,只要某种占有具有被处分的可能性,便属于侵占罪中的代为保管,即占有。
从客观上说,占有是指事实上的支配(与非法占有目的中的占有不是等同概念),不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态……案例十二:持银行卡到自动取款机上取钱,取款机出错,大量吐出现金,该现金是非基于银行的真实意思,而是因为过错偶然丧失占有之物,具备遗失物的特征。
持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的,可以构成侵占罪。(以上观点摘自张明楷《刑法学》第二版) 综上,就纯粹的法理学理论分析而言,对许霆案件,在法理学上可能得到的、比较科学的和正确的结论应该是:银行失去控制的174825元是因为第三者过错导致的遗失物或者遗忘物,许霆提取该遗忘物构成不当得利行为,在提取当时至被许霆非法侵占之前,许霆具有法定的(民法和物权法意义上的)代保管义务,当许霆拒不归还并将不当得利挥霍完毕时,在银行提起刑事自诉的情形下应当被判定为侵占罪。
简明通俗地说就是:拣到银子不是错,拒不归还才是错。 2008年3月7日
![【单均昊叶天瑜的分析】[单均昊x叶天瑜]感情线分析(五)](https://pic.bilezu.com/upload/1/60/16096c2c547d36f325f0538ed525cee5.jpg)
