梁慧星民法总论 梁慧星:民法总则立法和理论的若干问题

同学们,今天晚上这个讲座,主题是民法总则立法与理论的若干问题。关于类似主题的讲座,在三月份我就已经在这里讲过一次,题目是民法典编纂的若干问题。今天讲的要更具体一些,大概讲两个半小时,中间不停,如果同学们中间有什么急事可以自由进出,也不用做什么笔记,讲座录音会有同学整理,整理后的文字稿将发在川大法学院的网上。

一、民法典编纂的进程

首先介绍一下目前民法典编纂的进程究竟走到了哪一步,希望同学们对此有一个大概的了解,并且要介绍一些争论点。后面着重讲民法典编纂中最重大的争论。

民法典编纂的进程现在到了什么程度?民法典编纂的依据是2014年10月中共中央四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,其中明文提到“编纂民法典”。今年,关于民法典编纂如何进行,法制工作委员会召开座谈会,征求专家的意见。

王利明教授建议分三步:第一步制定民法总则;第二步制定人格权法; 第三步编纂民法典。中国社会科学院的孙宪忠教授建议分两步:第一步制定民法总则;第二步编纂民法典。两位权威学者的意见有一个共同点,就是分步走,而且第一步都是制定民法总则,所以法制工作委员会就决定先制定民法总则。

从四月到现在进行到哪一步了呢?刚才张家勇教授讲到,在9月召开了一个专家讨论会,即9月14日到9月16日,是由法制工作委员会召开的。这次会议讨论什么草案呢?讨论法工委民法室的室内稿。这里我要顺便介绍一下,法制工作委员会,是全国人大常委会下设的一个工作机构,它的职责是准备法律案。

法工委准备法律案有多种方式,可以委托学者起草,也可以自己起草。当然,法工委自己起草法律案,也要参考学者的建议草案。9月14日到9月16日的专家讨论会,就是讨论法工委内部的民法室的民法总则草案,还不是法工委的法律草案。

法工委下面分为民法室、刑法室、法理室等若干个室,其中,民法室负责民事法律案的准备工作,因此这个草案叫做民法室的室内稿。草案还在民法室内部,不能代表法工委的意见。所以开会时交代,这个草案不要外传,因为还不成熟,还不是法工委的草案。

这个草案的名称叫《民法总则草案(2015年8月28日民法室室内稿)》,分为九章:第一章一般规定;第二章自然人;第三章法人;第四章其他组织;第五章法律行为;第六章代理;第七章民事权利的行使与保护;第八章期间与时效;第九章附则。共九章,160条。

我对“室内稿”的具体的内容不做介绍,下面介绍9月14日至9月16日这三天的专家讨论会上,针对这个草案有些什么样的分歧。这些分歧可能是学者与草案起草人之间的分歧,也可能是参会学者相互之间的分歧。

在第一章一般规定中,要不要专门用一个条文规定民法基本原则在什么条件下可以直接适用?这是第一个争论点。(二)同样是在一般规定当中,要不要规定民法的地域效力规则?民法的地域效力规则,即现行民法通则第8条:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。”这个条文规定民法的地域效力规则,在民法学界内部没有争议,但有国际私法学者批评这个条文,认为民法典、民法总则不应该规定民法的地域效力规则。

(三)第二章自然人这一章最重大的分歧,是要不要在民法总则的自然人这一章规定人格权。换句话说,就是要不要在民法典单独设立人格权编。这是民法总则制定中、民法典编纂中,最重大的一个分歧点。我在后面要着重讲。(四)是否在自然人一章规定个体工商户和农村承包户,这是第四个分歧点。

在规定法人的第三章,最重要的一个分歧点,是关于法人的分类,究竟是沿袭民法通则的做法,分为企业法人与非企业法人,非企业法人再分为国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人,还是按照民法传统理论,分为社团法人与财团法人。这是法人这一章最重要的争论。

(六)是如何指称自然人、法人之外的第三民事主体?第四章章名叫“其他组织”,关于这类民事主体的名称发生争论,是按照合同法的条文叫“其他组织”呢,还是按照学者的建议,叫“非法人团体”?所谓“非法人团体”,就是没有法人资格的民事主体。

接下来是第五章法律行为,这一章的争论较多。(七)法律行为概念之争。是采用民法通则的“民事法律行为”概念,还是按照大陆法系民法叫“法律行为”?参加会议的学者对此有激烈的争论。有的学者认为民法通则发明“民事行为”、“民事法律行为”概念是正确的,而较多学者认为是不适当的。

并且,这个争论也涉及民法学界之外其他法学专业的学者,他们认为,民事立法直接采用“法律行为”概念,那别的法律部门叫什么“行为”呢?按照他们的意见,民法上的行为就应当是“民事法律行为”,这样经济法叫“经济法律行为”,行政法叫“行政法律行为”,这样才合理?可见不仅是民法学界内部一个法律概念的争论,还涉及到整个法学界。

(八)关于意思表示,是否规定真意保留、虚伪表示、隐藏行为?即在意思表示这一部分,增加关于不真实的、不自由的意思表示类型的规定。这些类型在原来的民法通则中没有规定。(九)是否保留民法通则第55条关于法律行为生效要件的规定。

(十)是否规定格式条款的规制。格式条款的规制问题,是仅仅被看作合同法上的问题呢,还是法律行为制度上的问题?(十一)民法通则上的“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的法律行为无效这一规则,与刚才提到的“虚伪表示”概念,相同还是不相同?即要不要保留“恶意串通”这个制度。

关于“重大误解”概念,多数学者建议把“重大误解”改为“错误”。因为在大陆法系国家、英美法系国家,都用“错误”这个概念,只有我们的民法通则叫“重大误解”。有好几位学者认为,是民法通则制定的时候翻译错了。原文(俄文)正确的翻译应当是“错误”,被错译成了“重大误解”,因此主张将“重大误解”改为“错误”。

这里顺便介绍我对此的意见,我说参加民法通则起草的教授、专家并不是都不懂外文、只能看中文,例如谢怀栻先生懂俄文、德文、日文、英文,还有一位林先生懂的外语更多,还有好些先生如江平先生、王家福先生都是留学苏联的。我们轻率地断言是翻译错误,是不是不慎重?

(十三)关于“显失公平”和“乘人之危”,在现行民法通则和合同法上是两个概念,是否应合并起来,就叫“显失公平”,或者按照德国民法叫“暴利行为”。(十四)关于法律行为无效,如何兼顾身份上的法律行为。身份上的法律行为无效,能不能恢复原状?例如结婚这样的法律行为被确认无效,孩子都已经有了还能恢复原状吗?

(十五)第七章代理,是否规定间接代理?这是一个特别重要的问题。合同法制定的时候,发生过激烈的争论,最后在合同法上规定了间接代理。现在是不是要再倒退回去,严格按照大陆法民法理论,只承认直接代理?现在民法总则的草案只规定直接代理,让将来制定的合同法编保留间接代理,这样行不行?

在第八章期间和时效,一个重要争论是,要不要规定取得时效?如果要规定取得时效,则规定在民法总则,还是规定在物权编?(十七)诉讼时效的普通时效期间,现行民法通则是两年,学界和实务界一致认为两年太短,王卫国教授特别提到2002年有个统计,仅因为民法通则规定的诉讼时效期间(两年)太短,就使银行、金融机构损失3千多亿人民币,现在的问题是,改为三年或者五年?

(十八)诉讼时效当中是否明文规定哪些请求权适用诉讼时效、哪些请求权不适用诉讼时效?(十九)是否规定人身伤害请求权适用长期时效期间,例如规定为十年或者二十年。(二十)关于侵害未成年人人格权益的请求权,特别是未成年少女遭受性侵害的请求权,要不要特别规定其时效期间的起算时点,例如规定为自受害人成年并脱离家庭关系之时起算。

以上是这次会议上具有实质性的分歧点,是我个人的概括。这些分歧点,同学们写本科论文、硕士论文、博士论文都可以考虑作为选题。如果我们川大法学院的老师、同学能够对这些问题进行研究,提出一些可行的解决方案、立法建议,最后被立法机关采纳,将是了不起的贡献。这是第一个问题。

二、关于人格权是否单独设编

下面讲第二个问题,民法典关于人格权如何规定,是单独设立人格权编,还是在民法总则的自然人一章规定人格权(作为一节)。关于这个问题始终存在争论。现在中国法学会民法学研究会已经提出《民法典?人格权法编专家建议稿(征求意见稿)》,本月下旬将在海南举行的中国民法学研学会年会上进行讨论。顺便指出,这个人格权法编专家建议稿,此前已经在国际学术会议上进行过讨论。

关于人格权是否单独设编,学者之间有争论。在此之前,主张人格权单独设编的学者,主要是王利明教授;反对人格权单独设编的学者,是以我为首。现在还能不能说,只是我和王利明教授之间的分歧呢?恐怕不能。刚才已经给大家介绍了,中国民法学研究会已经以研究会的名义提出人格权法编草案专家建议稿,说明这个分歧不仅仅是我与王利明教授之间的分歧,已经成为我与中国民法学研学会之间的分歧。

须说明的是,双方的分歧,不在于对人格权的认识,不在于认为人格权重要或者不重要。反对人格权单独成编的学者,并不否认人格权的重要性,并不否认应强化对人格权的保护。我认为民法典不应设立“人格权编”的理由如下:

基于人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。因此,人格权与人格相终始,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。这是将人格权规定在自然人一章的法理根据。

(二)基于人格权与其他民事权利的本质区别。人格权的客体是存在于自然人自身的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益。因此,人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。

人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样,属于主体自身的事项,因此,民法无所谓“人格权”关系。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系,但这种关系属于侵权责任关系,为债权关系之一种。这是人格权不能作为民法典的分则、不能设置“人格权编”,而与物权编、债权编、亲属编、继承编并立的法理根据。

(三)基于人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分,不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定。其他民事权利均可以根据权利人自己的意思,依法律行为而取得,均可以根据自己的意思,依法律行为而处分,而人格权因自然人的出生而当然取得,因权利人的死亡而当然消灭,其取得与人的意思、行为无关,原则上不能处分,不能转让、不能赠与、不能抵销、不能抛弃。

因此,民法总则的法律行为、代理、时效、期间期日等制度,对于其他民事权利均有适用余地,而唯独不能适用于人格权。

如人格权单独设编而与物权、债权、亲属、继承编并列,不仅割裂了人格权与人格的本质联系,混淆了人格权与其他民事权利的区别,而且破坏了民法典内部的逻辑关系,难以处理总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日期间等制度应否适用于人格权编的难题。