刘金宝大庆 刘金宝与被上诉人刘庆干承揽合同纠纷一案二审民事判决书
上诉人(原审被告)刘金宝,男,1968年6月30日出生。
委托代理人祁艳玲,新乡市牧野区148法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)刘庆干,男,1958年9月10日出生。
委托代理人王祝仁,男,1981年4月21日出生。
上诉人刘金宝与被上诉人刘庆干承揽合同纠纷一案,河南省新乡市卫滨区人民法院于2009年10月13日作出(2009)卫滨民一初字第376号民事判决。宣判后,刘金宝不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
原审法院查明:双方当事人于2007年10月31日签订建房合同,约定由刘庆干为刘金宝建造三层住宅一座及门楼、厕所等配套建筑,建房面积按房顶四宽计算,工价为每平方米76元(包括厕所在内),不包括院墙、上渣等。
付款方式为分期付款,一、二层建好后分别付总款额的25%,外粉三面粉好、上层内粉好付总款额的30%,前面砖、下层粉好后付总款额的15%,竣工后付清余款。刘庆干于上述协议签订后即组织施工,2008年7月10日,施工基本完成。
期间刘金宝支付工价款共计21000元。之后双方因施工发生矛盾,双方之间未进行决算。原审庭审中刘金宝主张案涉房屋的施工范围内尚有楼梯地面地砖未粘、12个过门砖未粘(面积为3.36平方米)、门楼面砖2块未粘(面积为0.
48平方米)、室内卫生间管道接口处未粘、门楼、院厕所、院内的地面没有预制、散水未做。刘庆干予以认可,但其主张其中门楼地面、院厕所地面、院地面、散水未硬化不属于双方约定的施工内容,不应从工程款中扣除。
由于刘金宝拒绝在原审法院主持下对案涉房屋进行丈量,原审法院依据刘庆干的申请委托鉴定机构对案涉房屋进行了丈量及评估,房屋面积按房顶四宽计算,院厕所、门楼均按每平方米76元的工价计算,扣除楼梯地面未粘、12个过门砖未粘(面积为3.
36平方米)、门楼面砖2块未粘(面积为0.48平方米)、室内卫生间管道接口处未补的工作量。鉴定机构于2009年9月28日作出审计报告,认定案涉房屋(包括厕所、门楼)的建房面积为336.70平方米,按约定工价为25589.20元,除去刘金宝已支付的工价款21000元,刘金宝尚欠刘庆干4589.20元。
原审法院认为:案涉建房合同有效,双方应依约履行。刘金宝尚欠刘庆干4589.20元应予偿还。由于双方未就应付工程款约定计息,故对刘庆干的相关请求不予支持。刘金宝之抗辩缺乏事实根据及法律依据,亦不予支持。
原审法院判决:一、被告刘金宝在判决生效后十日内支付原告刘庆干工程欠款4589.20元。二、驳回原告刘庆干要求被告刘金宝支付工程款利息的诉讼请求。案件受理费50元,鉴定费2000元,由刘金宝承担。
刘金宝上诉称:1、刘庆干依据上诉人所在村庄的统一规划图进行施工,该村其余村民建房均系与建房者约定“全工”。刘庆干在原审诉讼中已经认可部分工程量未完成,原审法院仍判令上诉人支付全部工程款是错误的;2、除原审判决认定的付款数额外,上诉人还替刘庆干支付上板、上渣款710元,该部分款项应当视为支付刘庆干的工价款;3、案涉房屋质量存在问题,请求二审法院现场勘验,同时上诉人申请对房屋质量问题进行鉴定,并要求刘庆干进行维修并赔偿上诉人相应的损失;3、原审诉讼中鉴定单位到现场勘验时上诉人及家人均未在场,对相关鉴定结论上诉人不予认可,鉴定费用也不应由上诉人承担。
综上,原审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律不当,请求二审法院予以撤销,并依法作出公正判决。
刘庆干辩称:1、刘金宝在原审诉讼中并未提出该村其余村民建房均系与建房者作一致约定的主张;2、刘金宝所称710元上板、上渣款属实,但该费用按约定应由刘金宝负担,不应从答辩人应得工程款中扣除;3、刘金宝主张案涉房屋存在质量问题应通过司法鉴定结论认定,4、对方在原审诉讼未履行其应承担的举证义务,未提出鉴定申请,亦不配合鉴定机构工作。
刘金宝在二审诉讼中提交的证据为证人尚花泉的证言,证明其支出的支、拆模板费用计3280元应由刘庆干负担。刘庆干认为刘金宝提供上述证据已超举证期限,且其主张无合同依据。本院认为刘庆干的质证意见成立,对上述证据不予采信。
刘庆干在二审诉讼中未提交新的证据。
本院经审理查明:除原审判决认定的付款数额外,刘金宝尚代刘庆干支付案涉房屋的上板、上渣费用计710元。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为:首先,刘金宝就其所主张的刘庆干应负责施工的范围未能提供充分证据予以支持,本院不予采纳。其次,虽然刘庆干当庭认可部分施工未完成,但案涉鉴定结论已经将相应部分排除在工程造价之外,故刘金宝主张原审判决判令其就未施工部分支付工程款缺乏事实根据,本院亦不予支持。
第三,依据案涉合同第三条内容,支、拆模板属于刘金宝负责的事项之一,故其要求刘庆干负担上述费用缺乏事实根据。但同样依据该条内容,上板、上渣未确定由刘金宝负责,故对于刘庆干认可的该部分费用计710元,应从刘庆干所得工程款中扣除。
第四,刘金宝主张案涉鉴定结论程序违法,但其在原审诉讼中未提出该项主张,亦未申请重新鉴定,本院对其相关上诉理由不予采纳。
最后,刘金宝要求刘庆干赔偿其因案涉房屋存在质量问题所造成的损失,因原审诉讼中法庭已明确告知其该部分主张属于应当提出反诉的范畴,但其仍未在法定期限内提出反诉,故本院对其该部分请求不予审理。综上,原审判决认定事实部分有误,应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,判决如下:
一、维持河南省新乡市卫滨区人民法院(2009)卫滨民一初字第376号民事判决第二项及诉讼费用的负担部分;
二、变更河南省新乡市卫滨区人民法院(2009)卫滨民一初字第376号民事判决第一项为:“被告刘金宝在本判决生效后十日内支付原告刘庆干工程欠款3879.20元。”
