威海柯杰 柯杰律师事务所:海外并购中三大思维方式的“拨乱反正”

晨哨商学院和上海并购金融集聚区于2016年9月29日联合举办“发现‘一带一路’明珠”:波兰投资研讨会”,来自柯杰律师事务所的合伙人曹蕾分享的海外并购中的三大思维方式让与会嘉宾受益匪浅,极具价值,以下为其发言摘要:

思维一:意向书虽无法律约束力,但却是交易的基础

在海外投资并购中,一般最开始签的不是非常正式的合同,而是意向书。这是非常重要的关键条款,且有非常特别的一点是,这些意向书是没有法律约束力。这就导致很多国内企业会觉得先签了,不担心这个事情,签了之后再改,再谈。很多时候,领导一出去就签署了很多协议,大部分都是意向书。

然而,意向书在西方人眼里并不是如此随便。西方人会觉得意向书是我们的共识,是我们这个交易的基础,未来也许这个项目不一定能够成功,不一定能够谈成功,但是一定不会完全推翻意向书的基础,这是中外买家与卖家之间在概念上非常大的区别。

此外,意向书中的付款问题也值得特别关注。意向书很状况下有付款义务,意向书的付款名目包括定金、保证金、产品的预付费用,甚至维护运营费用等。举一个2011年的案例,当时国内的两个汽车集团买萨博的时候,后者快要破产了,提出要一部分的钱给自己的工人付工资,给供应商付欠款。国内买家表示不行,因为这个钱有可能进去出不来,后来他们非常聪明把这个叫做产品预付费用,购买其汽车。

可是,在付出去很多钱之后,萨博还是进入了破产程序。原来付出去的产品费用只能付诸东流,到破产清算程序只是普通的债权人,总计已付出差不多5亿人民币了。

之所以造成这么大损失,主要是买方在签协议时没有系统性考虑到保证金、定金拿不回来的情形,未能在意向书签署时完整考虑。

思维二:尽职调查要注意系统性和差异性

所有的律师都会告诉客户一定要尽职调查,这个很重要,一定要做。但尽职调查一定要有系统性,如果尽职调查只是做一个形式,做完之后就完事了,这种形式上的尽职调查没有任何意义。一个好的并购律师帮你做的是什么?他帮你做的是一个“网”,像鱼网一样,没有漏洞才是好的律师。如果只是编制非常漂亮的网,有些地方有漏洞,对你来讲没有任何意义,这是尽职调查系统性的道理所在

此外,尽职调查的差异性也很重要。很多公司在国内有很多并购经验,在非洲有并购经验,但是到波兰不一定还可以用这种并购经验,因为波兰的市场环境非常不一样,欧洲的法律跟其他的国家,跟非洲,亚洲都不同。

举一个在波兰发生的案例,按照合同,中方要在2012年欧洲足球杯之前修完铁路。然而在2011年的时候,时间过去了一半,项目工程只进展20%,如果不能按时交工,中方则会损失20-30亿人民币,这个项目将变成巨亏,同时会对中国很多企业在波兰的市场的口碑造成非常不好的影响。

后来通过调查发现,这家中方企业竞标的时候法律文件都没有看仔细,关键条款的谈判也没有,就导致了尽职调查这块的缺失。具体总结,这个项目主要存在以下问题:第一,道路上的板桥和桩没有打好,一般国际项目都要提前做很多工作,而当时做这个项目没有勘察设计。

第二,劳工方面有很大的问题,当时波兰的法律环境上要求设备要必须租赁当地的,同时人员要用当地的人员。从中国运过去的中国工人不能用,又造成重大损失。第三,当时波兰政府在做很多基础设施的时候,能拿到欧盟的机构一些相应的资金支持,但前提是保证环保,保证文物的保护。这个案例中的中国公司在波兰做这个项目的时候,发现当地有珍稀动物,有什么雨蛙、蟾蜍,最初没有注意到。

后来当地波兰的咨询公司就过来人了,说要停工把这些雨蛙全都搬到非常安全的地方,保证他们能够渡过冬眠。要建相应的桥,保证这些动物能够安全的渡过这个道路,不能因为施工导致这些动物被碾压了。停工了很长时间就导致工期的延误和成本的上升。这些都是提前没有预料到的,但如果系统性做完了尽职调查则是完全可以预料到的。

思维三:谈判时不要模模糊糊,原则性问题要写进合同

在中国企业走出去过程中,谈判时经常都是模模糊糊的一个状态。这就产生两个状态,第一个状态就是到底想要什么,你表达的不清楚。第二别人问你对这事到底什么态度,你说不清楚。这有两个原因,第一是你没想好,第二中国人不太习惯这种方式谈判,大家都喜欢圆桌性的,不太喜欢对抗性的谈判。

这就导致很多时候大家都说OK,先求同存异,先推进,差异以后再说。但是对西方人来说,要评估整个项目的风险性,所有的行为必须是明确的,可以预期的。如果讲模模糊糊的东西,对他来讲,未来会产生很多的误解,这些误解就会成为未来很多项目进展当中一个真正的障碍,可能会导致双方付出很多的时间和精力,就成为风险成本。

此外,就是原则性问题。中国人碰到问题时,喜欢先把原则性的话写进去,以后碰到什么再往下细抠。而大部分的公司真正一线谈判的人员和最后接项目的人员是两批人。如果谈判的仅仅把这事情谈完就OK了,那么接这个合同的那批人就没法操作了,因为写的太原则,真正实际操作的时候就不占优势了,很多方面无法执行。

很多时候,表面上项目推进的很好,可是不知道在未来埋了多少隐患。在真正在成熟的商业社会里,完全陌生的人之间也可以做交易,原因是可以用法律,用合同来约束彼此。