广州许霆案 广州中级法院关于许霆案前后量刑悬殊的释法答疑
———广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培答记者问
今年1月9日,许霆盗窃一案经广东省高级人民法院裁定发回广州市中级人民法院重新审判后,我院另行组成合议庭于2月22日再次公开开庭审理,今天公开宣判,认定被告人许霆犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金二万元;继续追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。记者在宣判现场专门采访了广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培。
记者:甘庭长,请问对许霆盗窃案重审后法院认定的犯罪事实和证据的情况是怎样的?
甘:经我院重审查明,2006年4月21日晚21时许,被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号广州市商业银行的自动柜员机取款,同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.
97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分,许霆查询过银行卡余额后,在操作取款时无意中输入取款1000元的指令,自动柜员机即出钞1000元。许霆随即又查询了账户余额,发现仍有170余元,当其意识到银行自动柜员机出现异常,能够超出余额取款且不能如实扣账的情况后,于是每次输入1000元,连续操作55次(其中一次交易失败),共取款54000元。
此时,在附近等候已久的郭安山来找许霆,看见许霆取了很多钱,之后,二人一起回宿舍,许霆将取得的钱放到宿舍后又和郭安山返回该柜员机处,许霆于当晚23时13分至23时19分持银行卡每次输入1000元连续取款16次,取款16000元。
郭安山从许霆处得知自动柜员机出现了异常,也用自己的银行卡以同样方式取款。
之后许霆又于次日凌晨零时26分至1时06分持银行卡每次输入1000元连续取款96次,每次输入2000元连续取款4次,共取款104000元。综上,被告人许霆先后171次共计取款175000元。
由于许霆第一次取款1000元,是因自动柜员机出现异常,无意中提取的,故不视为盗窃,其后170次取款,因其银行卡账户中尚有余额176.97元,被扣账的174元不是非法占有的款项,故予以扣除,我院认定许霆盗窃的金额为173826元。许霆归案后至今未退缴脏款。
认定上述事实的证据确实、充分。主要有:
第一方面的证据主要是记录取款和扣账的流水清单。取款的流水清单证实了案发期间许霆的银行卡在自动柜员机成功取款171次,其中167笔每次取款1000元、4笔每次取款2000元,共计取款175000元;而扣账的流水清单则证实被告人许霆的银行卡账户内原有余额176.
97元,案发期间取款171次,其中167笔每次扣1元、4笔每次扣2元,共计扣款175元,最后余额为1.97元。上述两方面的书证所记录的流水数据在取款、扣款的次数、余额上能够相互对应和吻合,证实被告人许霆的银行卡在自动柜员机上的交易情况是每取款1000元帐户扣1元、每取款2000元帐户扣2元,共取款175000元,账户共扣款175元的事实。
第二方面的证据是监控录像及截图,记录了案发期间许霆和郭安山在自动柜员机上取款的影像,记录的时间与取款和扣账的流水清单记录的时间相对应。
第三方面的证据包括银行的报案材料以及情况说明和相关人员的证言,证实了自动柜员机在案发当天由于运营商进行系统升级出现了异常,即指令取款1000元、出钞1000元,当帐户实际扣账1元的错误。
第四方面的证据是被告人许霆及郭安山的供述。许霆的供述证实了其明知自己的银行卡仅有170多元,却利用自动柜员机系统错误,在案发当晚至次日凌晨连续取款共计17万余元的事实。郭安山的供述亦予以印证。
上述书证、证人证言、视听资料、被告人供述等证据在时间、地点、账户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能层层对应、环环相扣,形成了完整、清晰的证据链,共同证实了本案事实。
记者:许霆是如何被抓获的?
甘:许霆取款后于2006年4月24日下午,未办理正式离职手续,即离开了原单位,携款逃匿。广州市商业银行发现许霆账户异常的情况后,经多方联系许霆及其亲属退款未果,于同月30日向公安机关报案,公安机关立案后将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。
2007年5月22日,许霆在宝鸡火车站进站被公安人员盘查时报告了真实姓名,但并未主动供述其涉嫌犯罪的事实。公安人员通过比对,发现许霆是被上网追逃的人员,遂将其扣留讯问,许霆才坦白了其涉嫌盗窃的事实。
记者:许霆曾在重审开庭时称他只是“替银行保管财产,没有想占有这笔钱”,许霆有犯盗窃罪的主观恶性及犯罪所必备的严重社会危害性吗?
甘:许霆在发现自动柜员机出现异常后,既没有向公安机关报警,也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门,更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项,而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见,被告人许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据,有悖于常理,不具有可信性。
纵观许霆的整个作案过程及作案后的行为,许霆的主观恶性明显,其行为具有社会危害性。许霆取款前查询过自己银行卡余额,明知自己卡内只有170多元,第一次取款1000元后又查询了余额,在发现自动柜员机出现异常,能够超出余额取款且不如实扣账的情况后,连续、主动170次指令取款,时间前后长达3个多小时,直至其账户余额仅剩1.
97元为止,在此过程中,许霆两次把脏款拿回宿舍,再返回现场取款。其取款的方式、次数、金额、持续的时间等客观事实均表明其主观上具有明显的恶性。许霆恶意占有银行资金达173826元,依据法律规定属于数额特别巨大,其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全,具有社会危害性。
记者:许霆的行为是否符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征?
甘:我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则。盗窃罪中的“秘密窃取”,是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法,暗中窃取财物的行为,至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉,均不影响“秘密窃取”的成立。
许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机,多次恶意取款,自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段,并不影响许霆行为的秘密新特征。
许霆供述明知其银行卡内仅有170余元,在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常,仍旧连续170次取款174000元,并供述“银行应该不知道”、“机器知道,人不知道”,这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现,故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。
记者:盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗?
甘:根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构,是指盗窃金融机构的经营资金,有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。
自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备,机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃进瑞机构”。
记者:我国《刑法》规定盗窃金融机构且数额特别巨大,最低法定刑是无期徒刑,而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么?
甘:许霆盗窃金融机构,数额特别巨大。没有法定减轻处罚的情节,反而在盗窃后携款逃匿,案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑,主要基于以下几点考虑:第一,许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机出现异常的情况下发生的,与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比,主观恶性相对较小。
第二,许霆是利用自动柜员机出现异常,使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项,与采取破坏性手段盗取钱财相比,犯罪情节相对较情。
根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况,依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚的规定,对其在法定刑以下量刑,判处有期徒刑五年。
当然,根据相关法律规定,本判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。如果宣判后被告人许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉,在上诉、抗诉期满后报请广东省人民法院复核。省高院同意原判的,再报请最高人民法院核准;如果省高院不同意我院判决,可以依法裁定发回重审。
如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉,应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判,并报请最高人民法院核准;上诉或者抗诉有理的,应当依法改判,改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的,报请最高人民法院核准。
记者:许霆的行为为何不定侵占罪?
甘:根据我国《刑法》第二百七十条的规定,侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机用于经营的资金,该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物,也不是银行委托许霆代为保管的财物,故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。
记者:还有人认为许霆的行为属于不当得利,法院如何认为?
甘:民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形,但是二者有本质区别,不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据,而侵财犯罪是一种严重侵权行为,比如抢劫也是不正当取得利益,但这显然不是民法上的不当得利。
本案中,许霆第一次取款1000元,其账户实际仅扣款1元,是在取款时因自动柜员机出现异常,无意中提取的,是民法上的不当得利。许霆多占银行的999元,银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是,在第一次取款并查询了账户余额后,许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常,且自己的账户余额只有170多元,此时,仍基于非法占有银行资金的目的,再次取款,这已经是一种恶意侵占他人财产权益的侵权行为,当该侵权行为达到了严重的社会危害程度,触犯了刑事法律,就构成了犯罪。
因此,许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利,其犯罪所得应当依法追缴,发还受害单位。
记者:贵院第一次对许霆判处无期徒刑,与这次判决相比量刑相差悬殊。你如何看待?
甘:本案经我院两次判决,都是认定许霆犯盗窃罪,且属于盗窃金融机构,数额特别巨大。依据法律规定,应当判处无期徒刑或者死刑。第一次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款规定,所以在法定刑以内能低判处许霆无期徒刑。
本案经省高级人民法院发回重审后,侦查机关、公诉机关补充了有关证据,我院对自对柜员机如何出现异常及发生什么异常等事实进一步查证,更深入论证了许霆行为的社会危害性、犯罪构成等问题。在认真听取控辩双方意见的基础上,充分考虑法律效果与社会效果的统一,根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,对许霆予以从宽出发,在法定刑以下判刑。
