周恺打法 周恺系列作品之司法的基本原理(七):法官的思维
有关司法思维、法律思维或者审判思维的论述很多。其中最流行的恐怕就是各种各样的“分步法”了。将法官思维的过程分成若干步骤,按部就班地一步步推进,直到最终得出判决结果。
这看起来似乎很完美,让我们的思维处于一个完全无懈可击的严密的状态,稳步地完成裁判的过程。同时,也让司法处于一个可控的状态,便于随时检查和改进审判工作。这种观念符合很多人对司法的预期,也构成了形式主义最坚固的理论基础:既然法官的思维可以这样按部就班,层层递进,那严密的程序和管理就顺理成章了。
然而,对吗?
法官的思维真的可以这样按部就班、层层递进吗?如果是那样,审判为什么被称之为艺术?干脆叫审判数学不就行了吗?
我们先来看一个故事吧。哪吒闹海的时候惹恼了东海龙王,他以陈塘关百姓的性命为代价,让哪吒的父亲李靖逼死了哪吒。但哪吒并没有消失。他的师傅又让他复活了!一天,太乙真人来到河边,找了几个莲藕,又找了几片荷叶,摆成人形,然后用手中的拂尘轻轻一扫,一个新的哪吒便又横空出世了!
在这个故事中,是什么让哪吒复活了?是那摆成人形的莲藕荷叶还是太乙真人的那拂尘一扫?
当然是那拂尘一扫!那些莲藕荷叶不过是仙术的载体,真正的法力在那拂尘一扫中。“分步法”所提出来的那些步骤不过是些莲藕荷叶,在思维的过程中都可能出现,但真的不重要。
再举一个例子。经过科学的计算,人的身体是由氧、碳、氢、氮、钙等几十种微量元素构成的。但是不是我们将这几十种微量元素按照比例堆积在一起,就能够自然而然地创造出一个活生生的人呢?
当然不行!决定人生命的关键不是这些!这些化学元素哪里都有。它们是生命的构成,却不是生命的核心。真正难得的东西是灵魂。只有在这堆化学元素中注入人的灵魂,我们才能够创造出人来!
形式主义所倚靠的就是那些“莲藕荷叶”。他们认为法官的思维是可以外化为几个有形的要件,然后象数学公式一样计算出判决来。但不是,他们忘了那“拂尘一扫”。
法官思维的灵魂是预判与修证。
任何法官办案都会根据一定的材料在心中预先假设出案件可能的前景,这是“预判”,其实就是猜想;然后再对预判进行检验,用证据去修改或验证。错了就修改;对了就验证,这就是“修证”。通过修证形成新的预判,再对新的预判进行新的修证,如此循环往复,使得最终的判决结果逐渐清晰起来,形成于心中。
这一思维过程是与整个审判过程相始终的。从我们看到起诉状时起,就开始了这一过程。我们首先会根据起诉状预判出案件的结果,然后看到被告的答辩后,或者是验证了原先的预判,或者是修改了原先的预判。
然后再通过后续的审理过程,逐步形成新的预判与修证,直至最终判决。其中每一次思维都是直接指向最终的判决结果的。并不是象“分步法”所说的是一个层层累积,到最后才产生判决结果的过程。我们的思维会跳跃、反复、循环,这是一个综合运用的过程,不是一个按部就班的过程。
可能有些人会问:司法不是很严谨的吗?怎么可以随便猜想呢?其实,所谓的严谨是体现在“修证”的阶段,是指司法要谨慎地进行检验,而不是限制事先的猜想。
思维的规律不以人的意志为转移,它是“实然”,不是“应然”。不是我们想不猜想就可以不猜想的。德国法学家齐佩利乌斯说:“司法需要试错和想象力的”。任何法官必须事先估计可能的前景,然后才能有目标地展开后续的工作。高水平的法官就是预判的水平高,修证的水平也高。案件一来,就能猜个八九不离十,然后有条不紊地或修或证,办案自然又快又好。
还是举个例子吧。文天祥在做州县作司法官的时候审过一个案子。三个被告人一起将一个叫杨小三的人殴打致死。文天祥看过属吏草拟的判词后起了疑心:并没有什么大事呀,这三个人怎么突然之间就杀人了?而且只有三个人的口供,没有其他证据。
另外,杨小三被殴打后没有立即死,他信口说是这三个人,结果一抓,一个不差,全部落网。怎么会这么巧?这其中会不会有假?文天祥担心属吏作假,或者是屈打成招,或是有人顶罪。
于是,他想了个办法。秘密地指派另外一个属吏连夜去监狱里提讯这三个被告,再录取一遍他们的口供。结果,三个人的供述与原先一致。于是,文天祥放心了。第二天就依法分别判罚了这三个被告。
这里就包含了预判与修证的过程:首先,文天祥根据自己经验,预判案件不合情理,可能有问题;然后他开始验证自己的预判:他发调查令给属吏说:“此信是秘密的,别人不知道。你马上去监狱里调查。”如果调查来的口供与原来的不同,那就是“验证”了预判;如果与原先一致,就是“修改”了预判。结果,口供一致,文天祥修改了原先的预判,解除了心中的疑虑。这就是“修”。
“清明集”中有一个民间借贷的案件。承办法官写了一份审理报告,详细讲述了自己的思维过程。这是一个久拖不决的疑案。他在看卷的过程中,发现原告的供述有二个疑点,被告的供述有三个疑点,而案件还有一个最大的疑点。
作者随后描绘了自己的心理活动,他说我“仔细地去想当事人所说的‘人情深熟’意味着什么;又仔细地体会他们所讲的两家妇女之间吵架时的‘不足之言’又会是什么?”经过大胆的猜想,他估计这应该是当初双方关系好时借了钱,后来关系不睦,闹出来的借贷纠纷。
然后他通过分析一系列的证据来验证自己的预判。包括诉状、文书、当事人法庭的表现、言语、小动作,还有案发当天的情景、证人证言。验证了自己预判的正确。成功地解决了这一疑案。这就是“证”。
如此的思维过程,案件要经过很多次。针对不同的问题,不停地预判,不停地或修或证。然后才能得出结果。
预判与修证的关系是:
(一)预判要经过修证的检验,否则就是主观臆断,胡猜乱想。如文天祥的例子。不能说他的预判没有道理,但终究只是一种可能性。究竟是不是事实,还需要证据的支持。他在第二次口供面前及时地以证据为依据认定了事实,没有固执己见。而是及时更正了自己的认识。使得案件更加扎实了。
(二)修证要有预判作为先导,否则就会陷入僵化教条,盲人瞎马的境地。预判就是目标,就是指路的灯火。如果没有预判,所谓的修证就无所依附。象第二个例子,承办法官如果不能够及时预判出原被告之间的关系,就会陷入到各种疑问之中,为当事人的供述所左右,裹足不前。
形象一些讲,预判是预先在头脑中编织出的一幅判决的图景,修证是用证据或情理去检验这幅图景。当你的证据证明了预判时,你就可以点亮这幅图景中相关的一大片区域。
我们不要僵化地理解司法要讲证据。不能认为判决书中的每个字、每句话都要有一个单独的证据来证明。如果这样的话,就会合理的话不敢说,明显的事不敢认定。这样办案子就不是“一片一片”地点亮案件,而是“一点一点”地点亮案件。且不说笨拙,司法的效果就是与生活脱节,显得僵化教条,不合情理。而且无法处理复杂案件。
有人也许会问:我办案就是正常地查清事实,然后找出法条来适用法律,没有感觉到有预判与修证这样的过程呀?我说,那是因为你办理的都是简单案件。
简单案件的处理已经非常模式化了,前人已经给你预判好了,验证也没什么例外,你只要依样画葫芦就行了。所以根本感觉不到这一过程。当你办理疑难案件时,你就能感受到猜想的重要性了。之所以有办案多年还水平寥寥的“办案匠”,就是只能按照前人的模式处理简单类型化的案件,一旦遇到复杂疑难案件,就没有预判与修证的能力,无从下手了。
探讨法官的思维,对审判有什么帮助?
许多人,尤其是法律新人之所以总是对法官的思维特别感兴趣。大约是他们希望通过学习法律思维让自己可以找到一个迅速熟悉司法实务的捷径。但恐怕要让他们失望了:不是学会了法官的思维就自动会办案了。思维不是一部坐着它就可以自动登顶的登山缆车。它只是一根在我们艰苦攀爬过程中可以倚靠的登山杖。
思维必须与实体相连接,才能落实。 预判能力和修证的能力不是空中楼阁,它的提高还是要落实到办案能力的提高。而真正决定办案水平的仍然是对具体实体法的谙熟和对世间情理的洞察。所以虽然法官的思维是一致的,但由于实体法水平和办事能力不同,每个人的办案水平还是有差距的。有的人可以合理地预判,谨慎地修证;有的人则只能胡猜乱想,无从下手。
法官办案水平的提高,也“无法通过教导获得,而只能通过练习获得。”办案能力的提高只能是长时间的司法实践。这也就是从英国古老的律师学院到中国今天的各级法院一直盛行的方法:师傅带徒弟。除此之外,别无他法。绝不是仅仅学法官思维就可以的。
法官的思维从证据出发,再回到证据。先形成内心的预判,再形成对预判的修证。这两次思维的飞跃是如何产生,又是如何变化的,谁也不能完全说清楚。我们只可以描述,却不可以描摹。所以,德国法学家才说,司法需要“想象”,需要“试错”。
司法与写作异曲同工。提高写作水平只能通过阅读优秀的课文和不停的写作练习,而不能只是理论的学习。这完全不同于数学。而写文章最关键的要素是什么呢?作家告诉我们是那来自心中的灵感。而什么又是灵感?只可以描述,不可以描摹。
从理论上搞清了法官的思维。我们就将更加坚定地用语文的方法来看待司法。而不是去按照数学的思路去搞分步的方法了,也不会将法官按照机器来管理了。历史上的传世的文章,从来不靠外化的东西,而只能靠作家心中的灵感获得。案件质量的提高也不可能靠程序,制度,管理或数据等外化有形的东西获得,从根本上讲,只有靠法官的公正之心。
最后,法官的思维还与表达密切相关。思维的结果我们可以称之为“法意”,判决书的写作则是之“文意”。正是因为“法意”的不可描摹,“文意”才有独立的价值。判决书的写作才不能够沦为数学符号的排列,而必须表意。
