何海波律师 何海波:法律教科书的另一种写法

 法律的规范与现实之间永远是有距离的,而在中国这样的法治发展中国家,这两者之间更是存在着显著的鸿沟。但主流教科书教给人们的永远是"法律应当是什么样",而不是"法律事实上什么样"。

我很幸运,这本纯粹民间的《行政诉讼法》教科书居然得到这么多关注。感谢章剑生教授组织这场讨论,感谢章志远教授和徐建博士的深入解读和友善批评。志远教授异乎寻常地为我的书写了第二份书评,徐建博士特意阅读了我发表的几乎所有论文,令我感动。

两位评议人的意见,我多数能够接受。特别是,志远教授提出的案例数量过多、学理论述不够的问题,徐建博士对某些论断逻辑的质疑以及做书末索引的建议,都非常好。再版的时候,我将对照他们的意见,逐一检查订正。

两位评议人都留意到我所采用的描述式教科书的写法,徐建博士称我为"法治的守望者",志远教授夸这本书为"理想的行政诉讼法教科书"。"理想的",有些过誉了。但我确实想做中国法治的一个守望者和报告者,并以这样的角色尝试法律教科书的另一种写法。我相信,每一种法律教科书的后面,都有它所对应的教学方式,有它的规范体系,甚至有它的法律哲学。写此小文,与法学同道分享我的写作思路,同时回应两位评议人所提的几个问题。

 一  为谁描述?

一种教科书的背后,是一种教学方式。

时下主流的法律教科书,多是给法律院系的本科生--以及号称研究生但以前基本没有读过法律的法律硕士--用的。上课方式,往往是老师讲授,学生笔记,考前复习记诵。相应地,教科书的内容是大纲式的,主要讲述法律原理和制度梗概。

案例是需要授课老师自己补充的,诸多的灰色地带是要靠学生"出去以后"自己掌握的。又因为是官方组织、多人合写,而且要为各种考试提供标准答案,所以尽量写"通说"、求稳妥,不追求创新、不鼓励异说,语言的个性尽量收敛,思想的棱角尽量磨去。因为这些原因,主流教科书在获得权威的同时,往往变得平庸乏味,甚至"读不下去"。

在主流教科书以外,也有其他写法。一种是法条注释,而且往往是逐条注释。这种书的作者以立法机关工作人员为多,读者主要是实务人员,内容较多披露立法时的考虑,较少援引司法案例。梁凤云法官编著的《行政诉讼法逐条注释》是一个最新的例子。

这种写法的最大好处是紧扣法条,熟悉法条编排的读者很容易把握其结构;最大的坏处是太紧扣法条,体系结构太受桎梏,法条之外的很多东西难以容纳。由于这些缺点,它们很少被用于课堂教学。主流教科书之外的另一种写法是案例教程。

有学者借鉴国外的cases and materials,以案例为文本基础,尝试"让法官说话",读者深度讨论。沈岿教授的《国家赔偿法:原理与案例》堪为典范。我相信案例教程代表了法学教科书的一种趋势。

但这种教科书是为特定方式的课堂教学服务的。它需要有老师带领和组织,需要老师掌握案例教学方法,也需要学生适应案例教学,包括课外阅读案例和课上积极讨论。国内老师似乎还鲜有熟悉这种教学方式的,案例教程至少在短时期内无法成为主流教科书。

不管什么写法,在中国的学术体制下,一本没有官方背景的教科书是很难进入法学院课堂,成为众多学生的指定教材的。当我写这本《行政诉讼法》教科书时,我想到的是课堂以外的读者:他们是高年级的本科生、研究生,是年轻的学者,是法官、律师、政府法制人员等法律实务人员。

我也想到那些因为打行政官司而决心自学法律、寻找法律指引的人。最后,还有数量不多但不可忽视的一个群体--外国学者。他们不是拿它作为必须记诵的教程或者考试的标准,而仅仅是想获得中国行政诉讼有关的知识,或者希望对行政诉讼法有更精细的了解。我希望他们在寻找这样的教科书时,我能够说:"喏,这一本!"

我在清华上课,从来不给学生指定教材(我会介绍几种,让学生自己选择)。在讲义之外,我会推荐一些阅读材料。给本科生和法律硕士上课,这部《行政诉讼法》的相关章节(电子版)曾作为阅读材料发给学生。但考试时,我不会刻意以某本书为出题范围和答题标准。我不相信有哪本书完美无缺,更不希望学生死记硬背书中的一些定义和断言。

有人曾指正我:"你说的是体系书,不是教科书,教科书就是上课用的。"我不想辨析"教科书"一词的含义,似乎也不必指出在英文中textbook一词是如何使用的。我想指出的是,这位老兄头脑中的教科书概念就是我前面所说的特定"教-学"方式的产物。

类似地,有个法学著作评奖章程说,教科书不能参评。大概在章程起草者眼里,教科书就是多人合写、拼拼凑凑、无甚新意的东西。他们都以正统的观念来定义教科书,却想象不到在主流教科书外还有别的写法,在主流的教学方式外还有别的教学方式。我们尝试法学教科书的新的写法,在某种意义上是在反抗主流的教学方式,还有主流教学方式背后的学术体制。

由于不是上课教材,也没有考试逼迫,"民间教科书"面临的挑战是如何能够抓住读者,让一个对法律有些基础、有些兴趣、勤奋好学的人能够自愿读下去。简单明了的体系,"充实而有光辉"的内容,轻松愉快的文字,我想都是必要的条件。如果读者不但能够从中找到问题的答案,还能够从中获得一些启发,那大概就是一本教科书成功的标志了。

 二  描述什么?

每一种法律教科书后面,都有一个法律规范的体系。这个规范体系涉及到左邻右舍,涉及到内部结构,也涉及到叙事方式。

(一)一部行诉法,半部行政法

对行政诉讼法教科书来说,最大的问题是如何处理它与行政法教科书的关系。与民事诉讼法、刑事诉讼法不同,行政诉讼法不仅仅是一部程序法。它的受案范围、审查标准与裁判方式,都包含实体行政法的规则。这一点导致它与行政法的关系比较特别。

在中国,行政诉讼法与行政法是分是合一直有不同做法。有些名为"行政法"的教科书,包含了行政诉讼法。有的反其道而行之,在体系上把两者完全分开,行政法教科书基本不谈行政诉讼。也有的把教科书名称定为"行政法与行政诉讼法",观念上分,内容上合。说到底,行政法与行政诉讼法教材是分是合无所谓对错。学科的划分只是为了研究和教学的便利,研究者、教课者可以根据自己的需要设置,关键是你写给谁看。

我的《行政诉讼法》是一本从行政诉讼角度透视的行政法。它涉及的不单是诉讼程序,还包括了大量的实体内容。这些内容占据了全书的绝大部分篇幅,而纯粹的诉讼程序,只有一编,不到100页。在行政诉讼的框架下,基本上包含了传统的行政法主题。例如,在受案范围里讨论了行政行为的分类,在被告资格中讨论了行政组织,在审查标准里讨论了行政行为的合法性,行政职权、行政程序也放在审查标准中讨论。

这种视角的好处是单一,不重复,就像绘画中的透视。试想,如果编一套行政法官的培训教材,其中一本行政法、一本行政诉讼法,里边的交叉重复不仅是难免的,还将是大量的。其实,从法官角度来说,行政法就是他们在行政审判中所适用的规则。反过来,他们看到的行政法,都是行政诉讼法。

当然,这种视角也有它的弊端。它的弊端是,行政法的整个天地就是法官眼里的行政法。复议、信访等行政纠纷解决制度,在这里被淡化了(只在第二章讨论行政诉讼的功能时做过一些对比);行政处罚、行政许可、行政强制、政府信息公开等中国行政法的经典主题,在这里被简化了(只在阐述行政职权的适用条件时稍有涉及);行政法治的一般理论,在这里被省略了(只在第三章讲了行政诉讼的法律适用);一些"新行政法"的主题,如行政规制的一般原理和行政机关的内部管理,在这里被遗漏了。

最后剩下的,是一部以司法审查为中心的传统的行政法体系。凡是司法审查所不涉及的问题,都被压缩或者剪切掉了。

公允地讲,一部行政诉讼法承载了半部行政法--但也只是半部行政法。

(二)五编制的框架

在行政诉讼法教科书的内部体系上,本书采用的五编制(总论、受理条件、审查标准、处理方式和诉讼程序)确实是独特的。不但与国内教科书不同,与国外的也不同。我没有照搬任何一个现成体系,是因为人家的体系--无论是判例法还是"学者法"--往往有它的历史渊源、路径依赖和理解情境。

它们未必是逻辑上最合理,认识上最简明的,更谈不上是普适的。我自认为,目前这个体系是近乎完美的。当我起草"理想的行政诉讼法"学者意见稿时,我以此为框架,基本圆通无碍。1989年的《行政诉讼法》正在修改,目前看起来,该书体系足以经受考验,新法出来后篇章结构仍可延续不动。

两位评议人都建议在总论中增加一章,专门论述行政诉讼法的基本原则。这一建议似乎有道理,我最初的写作提纲中就有这么一章。但我很快就发现一个衔接的问题:如果写翔实了,有很多内容将与后面重复;如果写简略了,篇幅上不够一章,章节之间不够匀称。

我最后的处理方式是,略去这一章,只在第一章第三节中简单交代了"《行政诉讼法》的主要内容"。我归纳中国行政诉讼法制度的主要内容是:民告官,普通法院内部的行政庭,有限的司法审查权。在我看来,这就是中国行政诉讼法的最基本原则。

志远教授还提出,可以将目前的第三编"司法审查的标准"和第四编"司法救济的手段"合并为"行政诉讼的评判结果"。对此,我有两个顾虑。首先,行政行为合法性的审查与司法救济方式的选取不是简单对应的关系,需要分别阐述。

行政行为合法的,法院不一定判决维持,而可能驳回原告诉讼请求;行政行为不合法的,法院不一定判决撤销,而可能根据具体情况采取其它判决方式。除了判决,司法救济手段还有多种,包括通过协调和解、司法建议等方式对案件作出处理。

这些想法我在第四编的开头有过交代。我没有交代的另一个顾虑是,如果将两编合在一起,编下各章之间的逻辑关系就不那么简明了。而且,这一编的篇幅占了全书的一半,有失匀称。对一部教科书的体系来说,简明、匀称是一种美,值得作者追求。

志远教授还有一个建议,将第三章"行政诉讼的法律适用"挪到第四编"行政诉讼的评判结果"中。这一点我也不打算接受。一是因为,行政诉讼的法律适用不仅仅是行政行为的合法性评判,也涉及诉讼参与者的诉讼行为,包括受理条件问题和诉讼程序问题。其次,如果把这一章也纳入拟议中的"行政诉讼的评判结果",后者的篇幅将会庞大到难以忍受,这一编的结构也将无比繁复。

(三)行政诉讼的规范体系

就我预设的读者来说,他们最强烈的关心是:中国现行的行政诉讼规范体系是什么?他们可能对法律的未来和外国的做法没有太多兴趣,他们的兴趣是当下中国的法律。他们可能不喜欢纠缠举证责任与证明责任两个概念的区别,可以不关心确认之诉、形成之诉和给付之诉这样的分类方式,不关心当事人主义和职权主义的辨析,他们关心的是规则。

讨论法律规则有两种不同的视角:一是内在视角,即作为参与者去争辩"法律是什么";二是外在视角,即作为旁观者去描述"法律是什么"。一个案件的承办律师会采取前一种视角,而教科书描述则是第二种视角。这两种视角的区别,首先在于场景的不同。

第一种视角回答的是特定案件中应当适用的法律规范,第二种视角描述的是一个国家的法律规范体系(至少是其中一部分)。前者是单一的树木,后者是广袤的森林。一部好的教科书,应当像绘制地图一样努力勾勒出法律规范体系的样貌。

其次,这两种视角下作前者身处其中,利害攸关;后者置身事外,相对超脱。在一个参与者看来,双方都假定法律问题有且只有一个正确答案,争论的仅仅是这个唯一正确的答案是什么。

一旦离开这个假定,争论就没法进行。就像足球比赛,足球场上只能有一个足球,有两个球就没法比赛。公说公有理、婆说婆有理,到底谁有理,必须有个说法。而在旁观者看来,一个问题可能没有确定答案。公说、婆说互不相让的,本身就是法律现实的一部分。

主流教科书回避了那些尚未形成通说的问题。有些是正在萌芽发展的规范、原则和理论,尚不代表确定的规则,但可能预示了法律的未来。例如官员与机关、学生与学校的纠纷,哪些属于法院的受案范围、哪些不是,各地并没有确定做法。

但法院开门受理的趋势本身就值得注意。还有国有土地使用权出让合同纠纷,法院有作民事案件受理的,有作行政案件受理的,也没有一致做法。这种不确定、不统一就是值得描述的事实。有必要让读者知道,法律规范体系从来都是斑斑驳驳、坑坑洼洼的。

法律的规范与现实之间永远是有距离的,而在中国这样的法治发展中国家,这两者之间更是存在着显著的鸿沟。但主流教科书教给人们的永远是"法律应当是什么样",而不是"法律事实上什么样"。我很早就知道行政诉讼允许撤诉,原告申请撤诉应当经过法院许可;但只有到最高法院实习,接触了一些地方法院的报告,才意识到行政诉讼的撤诉率高得令人吃惊,很多时候还是法院动员原告撤诉。

我也知道行政处罚显失公正的,法院可以判断变更,但直到近年,我才注意到法院的这一权力几乎备而不用。

教科书会给我们阐述行政诉讼的受案范围,但很少告诉我们法院实际受理的都是哪些案件,受案范围在实践中又是如何生长的;它会给我们讲"违反法定程序"这一审查标准,却不会提及一种超越法条的正当程序理念如何在司法实践中潜滋暗长。

无论是对一个律师、法官还是法律研究者,这些实践的动态图景都是值得了解、甚至必须了解的。仅仅知道纸面上的规范就去办案,就像一个只从童话故事中认识世界、分辨善恶的孩子,被抛进凶险莫测的社会。

但作为一部法律教科书,毕竟是在描述法律规范,而不纯粹是描述法律实践。一条确定的规则,即使被频繁地违反,它仍是规则,仍然具有合法性评价的作用。我们也许有必要告诉读者这条规则的实施情况(经常被人违反),但我们的主旨仍然是揭示和阐述这条规则的内容。我们没有必要像报告文学一样去详详细细地描述这条规则如何被违反。那些偏离规则的形形色色的案件,只构成我们理解规则的隐约背景。

描述性的教科书并不意味着没有创新。在总结和描述过程中,常常发现理论体系的缺漏需要去填补,现有概念的褶皱需要去熨服。例如,在阐述行政诉讼受案范围时,我对行政行为的范围、类型和形态做了总结,其中行政行为的形态就是一个创新。

我提出这个概念,是因为我发现行政行为的成立、解释、变更、撤销、执行这些概念没法放在行政行为类型下面,与行政许可、处罚、给付等并列在一起。在阐述被告适格时,我发现中国行政诉讼被告的确定建立在两个原则之上:一是以机构为被告,二是谁决定谁负责。我也讨论了行政诉讼制度的功能、法院对行政裁量的尊让、一事一诉和禁止重复起诉、内部行政程序、司法建议等传统教科书甚至现有学术研究很少涉猎的主题。

 三  如何描述?

每一种教科书的背后,都有一种法律哲学。这种哲学就是,法律应当如何被阐述?当我们向读者说法律规则是这样那样的时候,我们如何证明这条规则的存在?

主流教科书所引用的文献主要是学说和立法,立法又以法律条文为主。这部分是因为教科书的编写者着重于写原理,部分是因为他们对法律渊源的狭隘理解。在他们看来,只有那些正式的法律渊源才是可靠的,才是值得引用的。而在我看来,可以用来证明规则的材料有多种多样,除了法条还有案例等等。

当然,不同的法律渊源之间说明的效用并不完全相同。大体而言,作为一部描述性的法律教科书,法条最优,案例其次,法律原理和比较法又再次之。统计数据也可以帮助说明法律的实施状况。

(一)法条

总体上讲,法条的证明作用较强。但法条自身有位阶高低,除了法律、司法解释,还有法规、规章、乃至其他规范性文件。从我的写作经验来看,一部描述式的教科书最好告诉读者具体的依据:某某法第几条怎么规定,司法解释又怎么说,有个规章又怎么样。

如此,呈现在读者面前的法律规则是有来历的,法律规则的世界是具体清晰的。离开了这些条文,读者感受到的规则世界只是貌似永恒却混沌的原理。出于这种理解,我的书中所引用的法律、司法解释是相当可观的。有几个地方,例如讨论经批准的行政行为、内部行政程序等问题时,我对相关法律、行政法规做了地毯式的检索。为保持阅读的流畅,位阶较低的规则性文件的名称一般放在引注里,不在正文中出现。

(二)案例

案例虽然没有法条权威,在描述法律规则的过程中却非常重要。尤其是对于行政诉讼法这部法律来说,没有案例的教材不仅无趣,其创新也大受局限。不仅读者需要通过案例来理解规则,作者也需要通过案例来发现规则。很多时候,我是读到了案例,才意识到存在着这么一个问题,以及关于该问题的回答--规则。

有几次,我读到新奇的案例后,发现它不能为原来的归类所容纳,还调整了我的写作提纲。这情形颇像一名植物学家,在野外考察时发现了一个个新品种,从而丰富了植物分类学的知识。

当法律教科书大量引入司法案例的时候,学者与法官的关系已经悄然改变。学者不再摆出"为法官师"的姿态,拿一些貌似普适的原理、外国的做法乃至新奇的概念去教育法官,而是"以法官为师",关注、评析和总结法官的判决。

学者不是没有自己的立场,不是不要理论,对法官也不是没有批评,但从根本上讲,是以法官为主角,把聚光灯打在法官身上。这不但是对正在成长的司法权力的尊重,也是对法官实践经验和实践智慧的尊重。身处第一线的法官所遇到的许多案件,是坐在书斋里的学者想都想不出来的,他们处理问题的方式、把握拿捏的尺度也常常让人叹服。

从这样的意义上,对司法案例的注重就是对中国正在生发的本土实践的尊重。学者教育法官的时代正在过去,学者研读法官的时代正在到来。

教科书作者在使用案例时的困惑是:中国的案例不具有法律约束力(最高法院发布的"指导性案例"地方法院应当参照,但数量太少,无法作为主要案例来源),什么样的案例能够用来说明法律?一个谨慎的教科书作者通常会优先选用最高法院公布或者各个庭室编选的案例。

叶必丰教授的《行政法与行政诉讼法》就严守戒律,只从最高法院和上海高院公布的案例中选择案例。问题是,这些"权威案例"数量有限,无法拼凑出一幅中国行政诉讼法的完整图景。为此,我不得不扩大案例来源,广搜博览,从北大法宝查、用Google搜、向熟悉的法官要。总之,在原则上,所有的司法案例都可以援引,因为我相信每个案例都有说明法律的潜质。

然而,当案例来源变得无限开放,案例的使用不能不有个优先顺序。我的原则有三条。首先,是考虑案件裁判机关或者案例发布机关的级别。最高法院正式公布的指导性案例,地方法院向最高法院请示、后者据以作出批复或者答复的案例,《最高人民法院公报》上的案例,最高法院自身的裁判文书,都是重要案例。

其次是案例的公布方式。公布方式决定了案例为人知悉的程度。《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、最高法院各庭室编的审判案例以及地方法院编辑的案例选,有较大的影响力;被媒体广泛报道的案例,也是值得重视的案例。

第三,案例与主题的相关性,裁判理由的说服力。与主题正好紧密相关、问题得到郑重讨论、理由说明周详严密的案例,是好的案例。反之,问题附带涉及、理由一笔带过的,弃之不用。

用案例来说明法律,教科书作者的主观判断是不可避免的。普通法国家中,人们可以假定"法官所说的就是法律"。但在中国,司法判决参差不齐,我们还无法坦然地接受这样的格言。遇到一个新颖判决,我们首先会问:"它符合法律吗?"而对于一个有争议的甚至明显谬误的案件,我们更要警惕。

什么是正确的裁判、什么是好的案例,需要作者根据自己的学识加以甄别。从根本上讲,无论是案例法还是案例教学,都包含作者的选择自由--还有与自由相伴的选择义务。作者没有必要躲在权威案例后面,用裁判机关的权威性来回避自己的选择,掩饰自己的立场。

在案例的叙述方式上,不同教科书有不同做法,可谓利弊互见。有些教科书把案件材料--从案情、诉讼过程到裁判理由--大段大段地搬到教科书上。这种方式适合于案例研习,但冗长的材料打断了叙述的流畅,也限制了案例的数量。

也有些教科书尽量一两句话来叙述案例要旨,余皆略去。韦德的行政法教材是这样的,叶必丰教授的《行政法与行政诉讼法》也是这样。精炼是精炼了,但案例可能承载的丰富信息也被舍弃了。许多时候,你看不出这是一个什么样的案子,甚至看不出它是一个中国的案例还是外国的案例。

而读者要在书本之外去查找和阅读案例,也是一个负担;在有些时候,案例还检索不到。为此,我采取了一个中庸的办法:简略地叙述案情,然后阐述裁判要旨;有的省略案情,只说要旨;有的则分别交代一审、二审或者再审的不同意见。

一个典型的案例,叙述文字在一、二百字之间,少数案例达五六百字。我的目标是,读者不用到处翻书查找,能够大概了解案情,又不太大影响阅读。这样的结果是,案例叙述占了全书大量篇幅,读者偶尔有厌烦之色。补救的措施是,案例名称用仿宋加粗(用黑体太粗了一些),让读者容易识别,决定阅读或者跳过。

(三)法律原理与比较法

与法条、案例比起来,我的书中对法律原理的阐述不算多。这从引证文献的数量上就能够看出来:引用学术性文献的数量大概只有案例的四分之一。这不是说原理不重要,而是描述性教科书的特点所要求的。首先,在描述一国的法律规范体系时,法条和案例更直接、更有说服力。

其次,教材不是论文,不必过于深究各种学说的来历,更不宜纠缠一些理论的纷争。此外,有些原理似乎不必大段叙说,可以体现在叙述的字里行间,体现在章节目录的安排中。例如,当我说行政行为的形态,我没有太多的理论论述,只是在开头简单地描述行政行为形态的类型,而行政行为的成立、解释、补正、改变、执行以及不作为等,都在其中了。

除了第一章第一节讲"外国行政诉讼的经验",我的教科书很少援引外国文献。这一点在眼下主流的法律教科书中并不奇怪;但有些研究型的教科书,会大量地引用外国的法律和学术。让我印象最深刻的莫过于台湾学者陈敏的《行政法总论》,里边所引的文献,德国的占了半数以上。

这一部分归因于作者深厚的德国法背景,也归因于整个台湾公法学的德国渊源。就中国大陆而言,虽然行政法并不遗世独立,但无论法律体系还是法学理论都不完全是对外国的简单继受,更不是师法单个国家。"汉家自有章法",法律教科书也应当反映这种特质。

出于这样的考虑,在我篇幅不多的"涉外"文字中,除了第一章第一节旨在表明中国与世界的渊源,其余大都重在辨析中外的差异。例如,讲听证程序时,我提到中国立法上的听证是一种特别的听取意见程序,不同于普通法上听证一词的宽泛含义(p.

343);讲适格被告的时候,我提到外国的做法,为的是反衬中国行政诉讼"以机构为被告"的原则(p.201);在确认无效判决中,提到域外的经验,为的是说明中国行政诉讼法在这个问题上的模糊之处(p.

426);在确认违法判决中,提到日本的情况判决,但也是为了表明中日的差异(p.423);即使提到了大陆法国家和地区的"特别权力关系"理论和英国上的"国王特权"理论,也只是讲两者在精神上异曲同工(p.153)。总之,作为一种描述性的教科书,我们需要有一种比较法的视野,但也要节制对外国法的援引。

(四)统计数据

要说明法律实践的一般状况,统计数据是最好不过的了。我的书中运用了一些统计数据,并把它画成图表。

法律教科书的写作是一个不断探索、不断更新的事业。我期待读者更多的批评,也期待着同行更多的探索。