冯象论背叛 冯象:“论法律职业人才的培养

冯象:“论法律职业人才的培养年月日在中欧法学院讲座的文字记录上星期四我们谈了一下法律职业伦理和目前中国的伦理资源问题以及年来新法治所面临的困境。今天我就接着往下讲主要是讨论一下目前的法律教育所面临的问题和挑战以及可能的对策。

也是像上次一样我先讲一下然后和同学们交流希望听听大家的意见和感受。目前法律教育有一些特殊的问题。整个中国的中小学到大学的教育是处于一个很大的危机之中。这个呢恐怕大家都同意的不管是教育部本身还是教育部的批评者还是家长、老师或学生大概大家都认为这个情况不太好。

但是法律教育自己有它独特的东西所以我想谈谈这个方面的问题。(法律教育的)基本的状况实际上很多同学也都知道它实际上是一个双重悖论。

一方面我们考入大学到法学院来学习政法大学也好其他学校也好是进入一个已经成熟了的、相当严密的但是腐败的体制(听众笑)这个不是说法大或者其他学校有什么例外就是说全部的大学都是一样的。这个情况很有意思因为诸位从考试开始到录取实际上已经是通过很多“很有意思”的步骤比如“很有意思”的训练班(还有刚才方老师也说的)许多“很有意思”的盗版资料。

那么进来以后所学习的内容本身不是腐败的而是相当规范的甚至有一些是有逻辑架构的、比较成熟的概念、法条、解释等等并且做成教科书了。

现在教育的样板并非现在中国的真实的政法体制诸位学习的内容并不是真实的政法制度而是“分裂”的。等到大家毕业再回到社会上的时候面临的又是另外一种情况。

它甚至要求大家把学到的东西忘掉才能够重新适应。我曾经把这样的一个教育过程说成是有点像美国神学教育的过程即你先接受一套训练然后毕业的时候把它忘掉再工作。只不过我们做的与之相反我们先学一套法制的道理然后再把这些道理忘掉去做真实生活当中的法制(工作)。

这个情况在年代还不是特别明显到近些年才更加明显。明显在哪里呢这就是我一开始说的从申请入学开始到进入学校以后因为学校内部也发生了腐败之后使得学习过程中就已经面临这样一个分裂的情况以至于受教育者要考虑一个问题有点像打仗一样要考虑怎么突围的问题。

这边是应试教育那边是商业化、官僚化的体制上边是很多考试层层压下来下边是要准备你们的各种面试啊、求职啊等等。

就是处于四面八方的包围当中你怎么突围的问题。这和其他专业不一样比如说你是学习英语或中文的你的学习本身和这个腐败(体制)几乎没什么关系。你学同样的知识学会以后去做某一项工作。或者你在化学或者物理也是这样的情况你的专业学习和体制是有一定距离的。

(虽然)你的入学考试以及求职要跟教育体制发生关系要跟它博弈要获得自己的出路但是你的学习内容本身是和它隔开的。但是法学教育不一样它直接把你的学习内容和教育体制放在一起进行对比然后让你失望让你悲伤让你愤怒让你感到必须去突围。

这是一个困境。实际上这不仅是诸位的一个困境也是我们老师的困境在一定程度上也是任何一个有良知的管理层的困境。没有良知就算了如果有的话也是他们的困境。

换言之现在的这个法律教育已经成为年代以来渐次官僚化、产业化、涉及了掩饰各种社会矛盾的寄生性话语的一部分。大学本身已经成为这个社会深度腐败的一个病例。现在你们实际上就是在这个当中来学习并且观察这个体制如何运作的已经到了这个地步。

这是一个在中国教育史上前所未有的一个挑战。文革和解放前都是没有这个问题的民国以前的传统社会也没有这个问题这个问题是一个全新的问题。那怎么办?现在的现实很清楚有两点是大家都知道的。

上个星期郑永流老师送我一本书(他和徐校长编的)叫《法学教育六年制改革方案》这个书挺不错的。这个书里说政法大学毕业后进入法律职业的学生占。也就是说左右的学生是不会从事法律职业的至少说毕业的时候不是做法律工作。

在求职方面的困难女生尤为明显。第二目前有点积重难返这是所有的观察家和法律教育研究者都同意的。这种普遍的压力使得你感觉和这种体制对抗是很困难的。但是不是说中国的法律教育就一潭黑了还是有各种各样的改革:包括郑老师他们搞的这个“六年制方案”也是一种改革各个学院以及教师本人都在努力跟这个制度博弈希望使教育走上正轨。

但是它普遍的压力使你感觉和这个“无形”的体制对抗是很困难的。教育本身是一个漫长的过程从中小学开始到大学大学以后很多读研究生然后参加工作从一开始训练、熟练、了解工作以及再教育实际上是一个很漫长的过程正是这个过程使得一些人的反抗能力渐渐降低渐渐驯服成为一个合格守法的公民。

这个训练又使得这个改革倍加困难因此我说重新出发至少在法律教育的领域是有必要考虑以下几点。

这几点我提出来跟诸位同学交流。一个是我这次回国来到清华任教以后才开始注意的。因为清华现在也在搞通识教育把我拉去开会做了一个讲话。

通识教育我看了一些书了解了一下觉得现在确实非常需要。不仅大学本科需要实际上我们法学院的本科、研究生教育都需要培养通才的课程和努力。刚才我们说了即使是法大这样一个中国目前最专业的法学教育基地也只有的同学毕业后从事法律工作。

换言之大部分同学在接受教育时照道理来说是不应该仅仅局限于法律而应该再宽一点。这样从教育目标或者个人发展来说都是更加合适的。通才教育在郑老师的书里也提到过。他们把第一年规定为通识教育第二、三、四年才是专业教育。

这样看来似乎学术界、教育界对淡化专业划分已经开始引起重视。在刚才我们说的这样一个法律教育的形式下第一点可以做的可能是适当地淡化专业分科。虽然按照过去的设计四年制本科专业毕业后就是一个有用的人才不管是学电机也好矿山机械也好或者数理化也好。

但是目前的教育不一样。年代以来中国的大学教育已经向普及方向迈出重大的一步受大学教育的人数已经大大增加。又加上市场经济的发展使得年轻人毕业以后的就业发展已经非常多样化了。

刚才说到的毕业生进入法律职业(其余的)也不一定是被迫也有很多同学(我相信是他自己决定要)做其他工作的。这样也要求我们的法学院教育当地追求通识不要太细的专业分科。

除了淡化专业分科外还可以缩减概论性的、教科书式的训练课程就是把最基本的必修课的课时缩减。我刚才说和国际接轨想到美国的法律教育。因为我们改革开放以来的“愿景”啊(现在不是学台湾说的“愿景”嘛)(听众笑)事实上是个美国愿景而不是越南愿景或者印度愿景。

肯定是以最强的国家为榜样即美国愿景。美国的法律教育有一个特点(有的时候评论家不太讲)就是它是不分专业的。它的法律教育就是围绕一个统一的学位即三年的JD组织的而这三年的教育本身不分任何专业。

所有的学生在一年级的时候都选同样的基础课有的学校到二年级上学期还上同样的基础课接下来所有课程都是选修的而且也不限制任何专业方向。你愿意学什么就学什么。雇主、法院、政府招聘时也不会问你是什么专业也不会有这种问题因为成绩单上和学校的介绍中也不会标明任何专业。

专业是一个年轻人在完成学业后参加工作时的任务而不是在学校里(分好的)。虽然有少数学生出于自己的规划或兴趣他会着重上某一类专业的课。

比如说我自己喜欢知识产权那么我就在学校里上知识产权的课。但是很多学校的学生是不会上这种课的因为知识产权是一个比较小的分支不是必修课。这样的教育有一个好处就是整个法律人共同体有一个共同的知识背景如我刚才说的它是围绕一个三年制的学位组织的。

也许有人会问美国不是有法律硕士和法学博士吗?它实际上是这样的法律硕士主要是为外国学生设置的很少有美国学生上这个。因为它的课程在大部分的法学院不是单独设立的只是JD课程的三分之一。

因为法律硕士是一年JD是三年。凡是读了法律硕士的外国学生可以选择或经教授指导选择上某一类课程但是法学院没有必要单独给他开课它的课程设计不需要像国内那样另外设置一些专门给硕士的课程。

也有少数几个法学院把硕士课程变成专业培训课比如说美国有一个法学院他们的硕士有知识产权硕士但是他们的这个课程一般美国律师是不会去上的。因为通过在律所工作后已经可以熟悉相关内容大部分的律师不觉得自己还需要去读一个硕士。

也有少数法学院有税法方向的硕士。但是主要的法学院像哈佛、耶鲁法学院都不会有这种项目都只有一个统一的硕士项目外国的学生来了后一般跟老师谈一下老师就根据你的具体情况设计侧重的方向它因为有足够多的课程在JD里面所以很容易容纳(硕士项目)。

法学博士呢?SJD一般的学校规定就是“LLM一篇论文”也是不用触动JD的课程安排。这样对他们(法学院)来说是个成本比较低的安排(选择SJD)主要也是外国学生。

美国法学院的教授一般只是JD或者再加上是其他专业的硕士或博士而不是LLM和SJD这样的设置结构比较简单一方面节约了成本另一方面(我认为很重要)它使得美国所有学习法律的人有一个共同的知识背景。

不管你是法官、检察官、律师或是法学院的教授所接受的课程的训练基本上是一致的(就是法学会或律师协会认可的核心课程和选修课)所接受的职业伦理的训练和要求也是一致的这使得共同体的感觉比较强。我觉得这一点是有道理的在中国的法学教育改革过程中也是值得考虑的。

不是说真的要变成美国法学院而是要简化学位的设置。现在学位设置特别复杂方老师刚才提到了郑老师的那本书中也提到了好像任何一个人可以从任何时候进入法学专业进而获得任何学位而法学的任何学位都不是统一所有法律人的学位。

现在又博士后听说最早是李政道提出的“歪主意”。据说他当时搞了一批尖子学生到美国去这些学生大多读的是在美国不容易谋生的专业像基础物理呀毕业了找不到工作怎么办?李政道就说我们还有博士后呀。

(听众笑)现在被国内引进来了。其实博士后在美国是找不到工作的人才干的活能找到工作的人是绝不会做博士后的因为它收入又少地位又低。一般法学院的JD毕业后如果上进会争取到法院做法官助理英文叫做Clerk。

比如耶鲁法学院每年平均一半的毕业生会到联邦法院或州的最高法院做Clerk做一到两年再去从事律师工作或法律教育工作。直接做律师的也有但是这样的人一般会被认为不是最优秀的。

聪明的法学院的毕业生都到法院最好的当然是到联邦最高法院了跟着那九个大法官。因为联邦法院的相当一部分法官是耶鲁和哈佛毕业的所以这两个学校法学院的毕业生(到联邦法院)做Clerk的也最多。做完Clerk以后再到律所去就特别受欢迎因为他们认为你受过法官的训练。

做法官时判决书的起草是很考验人的。到法学院任教也是简历里除了注明他是JD外一般有过Clerk经验的也会写进去。尤其是他跟的法官如果是个大法官就会写明做过谁的Clerk会被认为是一个很高的荣誉。

我想中国的法学院教育改革包括郑老师他们提出的“六年制改革方案”接下来可以考虑这一点就是统一学位设置简化专业划分使得所有学习法律的人有共同的知识基础和认同感。

另外就是加强能力的训练。现在的教育对知识尤其是概念化、教科书式的知识的传授式是比较重视的这个当然很重要但是(仅有这些)是不够的。这个问题我在清华也讲过。上周在清华的一个会上我碰到经管学院的院长钱颖一教授他说经管院也在开展通识教育。

现在(清华经管院)一半的课程都是通识课其中第一门课就是中文写作。我问他写作是怎么教的。他说“你忘了我们在哈佛几乎所有的课程都是选修课惟有写作是本科生的必修课只有这门课他逃不掉”。

(哈佛的)这个写作不是要你去写美景啊歌颂啊而是“expositorywriting”内容包括提出问题、讨论问题、提出主张、组织理由支持、驳斥、反论等。这些是你到各个行业都会用到的技能工作时经常需要讲问题、提问题、解释、说服、和人沟通呀。

当然这个(写作课的)老师是不好找的。我们目前没有这样的训练应该加强。法律教育更应该加强这方面的训练实体法当然是要学的诉讼法还有相关学科政治学、经济学、社会学的只是都要学但是写作是一个基本功。

即便你将来不从事法律工作到商界、政府部门你也要面临写作你也需要提出问题、分析问题和解决问题背后就是一种思维能力。所以我觉得这个很重要是培养通识人才的一个基本项目。

第二点(上次讲座也提了一下)在适当地淡化专业分科的基础上要加强宪法制度的讨论加强政法制度的研究。同学们都知道中国的宪法和其他国家不一样是不容易进入诉讼程序的但它同时又是整个法律体系的基础。

它经常是滞后于经济发展的因而是需要不断修改的。整个法律制度的演化、整个法制改革都是与宪治发展是相连的。你要说宪治就必须谈宪法不仅在宪法课上讨论其他课堂上也要研究。比如知识产权也许某一个权利的引进或者某一类纠纷的出现有可能影响到我们整个法制的演化。

我们要有这种意识传统上叫做“政法”观念现在就是“宪治”问题。我说的加强宪法不是说要到处讲宪法的条文(或者教条)而是要注意到我们目前法治改革遇到的挑战与宪治的法展是紧密相连的。

否则我们就会有一种误解认为改革就是部门法的立法或是整理一下“借来的学说”这种改革只对少数人有用与整个社会是没有关系的。这一点背后的问题是要求我们学生和老师直面这些活生生的现实问题不回避问题积极讨论这些问题只有这样才能促进中国宪治的成长。

怎么讨论这些问题呢?我觉得是需要引入其他学科的方法和理论的。刚才不是说到通才的培养嘛这就是其中的一种途径。把那些政治学、经济学、社会学的东西拿来用于法学训练和研究。

这样做在学术上可以拓宽法学的领域在教育训练上可以使受教育者摆脱法条主义的束缚来讨论问题。还可以跟一些基础课联系起来包括与我们刚才所说的中文写作结合起来进行法学的研究第三个是要培养批判性的思维(criticalthinking)。

所谓批判性的思维不是指见到什么就批什么而是对现有的所有权威式的理论或说法采取一种批判性的分析从不同角度来研究的思维模式。它实际上是方才所讲的通识教育的核心理念。

通识教育在国内已经讨论了一段时间了也指出了其中的一些内容。一个是通识教育应该是对人格的培养一个是通识教育是以人的一生为目标的教育而非以具体某个专业为目标的教育。另外还有一个就是批判性思维的教育。

只有这样才能让学生一辈子受益。我们现在的教育重视的是具体专业知识的传授专业划分已经很细了缺的就是融合一种批判性态度、立场和思维的教育。只有(开展)这样的教育接下去的改革才会触及比较棘手、敏感的问题比如说基层民主问题。

基层民主不是一个理论或目标仅靠说说就搞得起来的。中国这么大不同的区域、地方会有不同的约束和阻力。一个人参与这个改革的时候面临的不是书上的抽象的口号和对抗态度而是具体的利益冲突这个时候实际上就是考验政治智慧和思维能力的时候了背后其实是批判性思维的问题。

只有这样才能发现问题找出解决问题的具体办法。学术界也一样就像我们老师不是直接参与改革而是研究它要想发现、解决学术问题也是需要批判性思维的。

所以我觉得第三点很重要。批判性思维教育有一个要求就是学校和老师要容纳不同的声音宽容对待不同意见要有思想的交锋要把问题讨论放在前面而不是一上来就追究立场。实际上它关系到学术态度和教育态度问题。第四个也是上次讲座提到的就是自律问题。

自律首先是老师和学校管理层的自律然后才是学生的自律问题。我们前面说的课程改革、思维训练啊是把学生放在前面。但是提到整个学校的氛围宽容的环境以及更为重要的法律职业的伦理问题首先应当是老师和学校干部的问题。

这是因为如果他们不能以身作则就会陷入到前面提到的法学教育的悖论当中。本来已经够糟糕了你们考上大学要克服很多困难在整个读书期间不断博弈寻求突围的那一个点。所以要求老师要自律树立一个榜样。

这个榜样不是要求老师作为一个崇高的形象而是保持最简单的师德。师道尊严之所以有尊严就是因为有师德。最后一点回到学生这里。开谈提到教育的悖论问题其实现在我们读书的时间拖得很长。过去毛主席说“学制太长学生负担很重资产阶级统治学校”。

现在学生的负担比我们要重得多。我们那个时候毛主席的火气已经那么大(红卫兵)做了很多过激的事(搁到)现在还了得。你能看得出现在的教育很“磨人”老是粘着你一直到你没火气了成为老板手下一个合格的员工教育就算成功了。

这个其实是和社会的教育连在一起的。这个问题与我们说的培养自由人格的通识教育是恰恰相反的。那么怎么办?我觉得学生需要有意识地抗拒这种教育需要获得一定程度的自治。

这个自治不是说真的独立了而是(学生)他对自己的教育目标、培养目标要有一定的自主性要有团结一块儿推动改革的能力。具体来说有许多事情可以做包括现在很多已经在做的比如办刊物、开研讨会、采访社会名人呀。

总之学生也要积极地参与进来不光是老师大家一起来改变目前的教育模式。如果我们不改变这种“流水线生产式”的教育体制一点不“犯规”地按照这种设计走下去我们培养出来的“学生产品”会是自我中心高度自私、勇于竞争但毫无社会责任感的人。

幸亏大家是生活在社会当中不仅是受到这种“反教育”的教育的影响而且会受到其他的影响所以不会变成那个样子。如果你特别老实的话可能真的会落得这个结果。对于这样的教育理念我们应该拒绝应该反抗。

当前的法律教育面临严峻的挑战刚才仅是我想到的的几点对策当然不止这些。我觉得技术性的东西总是相对容易做到我们的眼光需要转移到对人的培养上而不只是技术的训练和知识的传授我们的教育要努力挖掘每一个活生生个体的潜力把每一个人早就成材这才是一切教育的根本目标。

这恰是目前中国教育最大的问题。钱学森也说过这样的话其实不是什么新东西老百姓也明白这个道理。我们现在人才培养之所以出问题就是因为一味地追求精英教育、精英选拔走到“歪道”上去了教育只是为了把少数人培养成精英而忽略了教育应当是所有人参与的一个过程。

我想起了哈佛校长DerekBok,他做了二十年的校长我毕业那年他说他干不下去了他说他做梦都在募捐。

他写了一本书是关于大学教育的有这样一句话:三百八十年哈佛的成功之处不在于培养了多少总统或是诺贝尔奖获得者而是让每一个入学的学生(他称之为“每一块金子”)都放出光来。让那些读不下去的比如比尔盖茨(笑)也放出光来。

天才有他自己的成长之路也许他不上你的大学也能成材。好的大学教育应当对所有的学生开放对每一个学生的鼓励都是平等(当然这是的平等不可能是完全平等是起点上的平等)这样的公正才是真正的公正。虽然录取或者课程是有选择的但是每一个入学的学生都能成材每一个学生的个性都能获得自由成长。

我们目前的教育体制尤其是法律教育面临一个很大的问题就是压制(这种个性的成长)。所以我们改革的任务还很艰巨。我今天就讲到这里希望接下来和大家交流一下。(听众鼓掌)陈夏红、韩晓利整理